Sentencia Social 28/2023 Juzgado de lo Social de Zamora nº 1, Rec. 408/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados primero, segundo, cuarto y quinto no son controvertidos en cuanto admitidos por ambas partes el hecho probado tercero se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testifical, testificales valoradas conforme a los principio de inmediación y libre apreciación de la prueba por el juzgador.

SEGUNDO.- Se solicita la declaración de nulidad o improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa mediante carta de fecha 3 DE AGOSTO DE 2022. La parte demandada se opone a la demanda alegando que la trabajadora ha observado una conducta, cual es el incumplimiento del protocolo de la empresa cuando un cliente acude a repostar sin tarjeta, y que ello a juicio del gerente es una "línea roja" merecedora del despido. En primer lugar, solicita la parte actora la nulidad del despido, entendiendo que existe una vulneración de derechos fundamentales al entender que el despido viene motivado por el ejercicio de los derechos de conciliación que asisten a la trabajadora al tener reducida su jornada por cuidado de menor, de la prueba practicada como indica el Ministerio Fiscal no puede concluirse la acreditación de tal discriminación, por el contrario de las testificales y los datos que consta en la documental aportada no consta comportamiento empresarial discriminatorio hacia trabajadoras con bajas por embarazo, bajas maternales o reducciones de jornada por conciliación por ello no cabe estimar la nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 ET, por lo que este motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación a la trabajadora de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que el trabajador conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario, es decir, debe tipificarse la conducta con arreglo a un tipo sancionador concreto, sin que sea preciso realizar por parte del trabajador una labor inductiva para determinar cuál es la falta o infracción de las definidas en el catálogo sancionador que la empresa considera cometida.

Comenzando por este último requisito la comunicación del despido adolece de falta de concreción de esta tipificación como falta muy grave conforme al elenco de infracciones y sanciones establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, se limita a indicar de modo genérico que los hechos descritos son incardinables en el art 54.2 b) del E.T. (indisciplina o desobediencia en el trabajo), por tanto existe un defecto en cuanto a la concreción de la tipificación y la sanción que lleva aparejada en este caso la más grave prevista en el ordenamiento laboral y ene l convenio cual es el despido.

CUARTO.- En el caso de autos, la empresa imputa a la demandante la comisión de las faltas tipificadas en el artículo 54.2 b) del ET como indisciplina o desobediencia en el trabajo, ahora bien conforme al Convenio Colectivo de aplicación en el Artículo 49, apartado b) para que la desobediencia sea merecedora de calificación como falta muy grave requiere que sea continuada o persistente, siendo evidente que en este caso aun admitiendo que los hechos fueran incardinables en el concepto de desobediencia no consta ni una continuidad ni menos aun persistencia en dicha conducta, estando ante un suceso puntual y desconociéndose los motivos concretos que determinaron que doña Casilda no dispensara el combustible porque ni siquiera fue interrogada sobre los hechos ante de proceder de forma podría decirse fulminante a su despido.

En cuanto a la acreditación de los hechos concretos a la vista del resultado de las pruebas practicadas sólo consta que el día dos de agosto Casilda no dispensó el combustible a un cliente, no obstante no consta que este cliente haya prescindido de los servicios de la empresa ni que esta haya sufrido perjuicio alguno por estos hechos, como manifestó Doña Zaira la misma no vio a Casilda entrar a comprobar en el ordenador como exige el protocolo pero tampoco consta que el cliente efectuara reclamación alguna en el momento en que no se le suministró combustible, sino que fue a posteriori, la encargada no estaba presente el día de los hechos y tan sólo se limitó a identificar a la trabajadora y comunicárselo al gerente sin tan siquiera recabar la versión de Doña Casilda a fin de verificar si el incumplimiento del protocolo fue culpable o pudiera concurro alguna circunstancia que motivara tal actuación, máxime cuando se trata de una trabajadora que no ha incurrida nunca en ningún incumplimiento previa y no ha sido nunca ni amonestada por ninguna circunstancia.

En resumen, ni los hechos que constan en la carta de despido han quedado acreditados en su totalidad, ni los que se estiman probados reúnen en modo alguno los requisitos exigibles para fundamentar un despido disciplinario, ni tampoco el catálogo sancionador contempla tales hechos como determinantes de una infracción muy grave y no pueden ser las líneas rojas fijadas arbitrariamente por el gerente de la empresa las que marquen los comportamientos que a su juicio conllevan sin más el despido sino que han de ser conductas de incluidas en la tipificación marcada por el convenio y aplicando la sanción prevista con la graduación adecuada en cada caso, y es más que evidente que no estamos en presencia de una desobediencia o indisciplina continuada y persiste que pueda calificarse como falta muy grave, máxime cuando se desconocen la totalidad de las circunstancias que concurrieron cuando Doña Casilda no dispenso el combustible y que no se han acreditado en el acto del juicio por la empresa que tiene la carga de la prueba.

Por tanto en los términos indicados por la actora en el trámite de conclusiones la sanción es a todas luces desproporcionada. La STS de 11 de octubre de 1.993 establece que "Por otra parte, se debe indagar hasta dónde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los arts. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y la culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez ." La aplicación de la doctrina expuesta, seguida por la Sala de lo Social del TSJ Baleares en Sentencia de 16 de abril de 2003.

Así pues, debe concluirse que la sanción no se ajusta al principio de proporcionalidad y a la teoría gradualista mencionada razón por la cual la decisión extintiva ha de ser calificada como de despido improcedente

QUINTO.- Para el supuesto de que el empleador opte por la no readmisión de la trabajadora en su puesto la indemnización a abonar a aquella de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial reconocida en esta resolución desde el día 21/9/2020 y salario día de 40,63 euros conforme a contrato de trabajo aportado con la demanda y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, 3/8/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2.569,81 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante

SEXTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,