Sentencia Social 406/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 3, Rec. 717/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidos en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Pretende la actora a través de la demanda formulada se reconozca el derecho a acumular las horas correspondientes al permiso de lactancia en un solo periodo de 23 días naturales entre el 10 de enero y el 1 de febrero de 2024 fundamentando esta pretensión en el art.44 del convenio de aplicación, el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y completo.

La empresa demandada se opone alegando que se está aplicando la Instrucción de la Dirección Provincial, que el derecho reconocido en el art.37.4 ET está condicionado porque se reconoce en los términos previstos en la negociación colectiva o al acuerdo con la empresa, que se debe acudir a la interpretación del art.44 del convenio colectivo, que la Instrucción exige que el solicitante tenga jornada completa en pago delegado siendo esta la causa de la denegación, que la alegación de ilegalidad de la Instrucción se debe impugnar en el contencioso.

La Junta de Castilla y León se opone a la demanda alegando que se está cumpliendo el acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores.

TERCERO.- El permiso por lactancia está regulado en el art.37.4 ET "En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella".

En la negociación colectivo, el art.44 del convenio colectivo de aplicación regula el permiso para el cuidado del bebe lactante estableciendo que "Los trabajadores, en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d) del ET , tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementara proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas por acuerdo entre empresa y trabajador o en su caso, lo establecido en aquella. El personal en pago delegado podrá acumular el tiempo de lactancia, siempre que exista un Acuerdo al respecto entre la Administración educativa correspondiente y las organizaciones empresariales y sindicales por mayoría de su respectiva representatividad, o así se contemple en las Instrucciones o resoluciones administrativa dictadas al efecto.......Mediante acuerdo entre empresa y trabajador, el derecho recogido en este artículo podrá acumularse en jornadas completas disfrutándose de una sola vez inmediatamente después de que finalice la baja por nacimiento. La concreción horaria y el periodo de disfrute del permiso de lactancia corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria, debiendo preavisar al empresario con quince días de antelación, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso por cuidado del bebé lactante".

El motivo por el que la empleadora ha denegado a la actora el derecho a la acumulación de las horas de lactancia son los términos de las Instrucciones de pago delegado para el curso 2023/2024 de la Dirección General de Recursos Humanos de fecha 13 de julio de 2023 por las que se regula el pago delegado en Castilla y León, que regula en su apartado 4 las "sustituciones por acumulación de horas de lactancia" estableciendo, por lo que interesa al presente procedimiento que "Un trabajador que tenga derecho al permiso por nacimiento, guarda con fines de adopción o acogimiento podrá acumular horas de lactancia siempre que tenga jomada

completa en pago delegado y haya disfrutado del permiso por nacimiento de hijo, guarda con fines de adopción o acogimiento de forma ininterrumpida. La Administración no abonará las sustituciones de profesorado, que habiendo disfrutado de la acumulación de la lactancia solicitara excedencia, permiso no retribuido o suspensión de contrato a continuación del permiso por nacimiento, guarda con fines de adopción o acogimiento. El abono de las cantidades correspondientes al profesor sustituto se realizará al centro y conforme a la jornada autorizada.

Sentada la normativa de aplicación, en esta resolución solamente se puede resolver respecto del motivo de denegación que se ha utilizado por la empleadora que es que la actora no tiene jornada completa en pago delegado y que no se cumple el requisito establecido en la Instrucción de la Consejería de Educación para que ésta abone la sustitución correspondiente a la acumulación de las horas de lactancia que solicita.

Es cierto que el convenio colectivo de aplicación condiciona el derecho de los trabajadores en pago delegado a acumular el tiempo de lactancia bien a la existencia de un acuerdo entre la Administración y las organizaciones empresarial y sindicales o bien a lo que se establezca en las Instrucciones administrativas, resultando que en el presente caso no existe. o al menos se ha aportado acuerdo y lo que existe es una Instrucción de la Consejería de Educación que condiciona el derecho a la acumulación a tener jornada completa en pago delegado y por tanto excluyendo al personal a tiempo parcial.

El art.12.4 ET establece " d) Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres."

Como señala la STSJ de Cataluña de 23 de febrero de 2023, Rec. 5769/2022 " Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CE , pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, esto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición".

Ya la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca de 11 de mayo de 2006 en procedimiento nº 78/2006 se pronuncia sobre esta cuestión respecto de una profesora interina exponiendo que " la Circular 2/2005 de 23 de septiembre de la Dirección General de RRHH en la que se basaba la denegación estableciendo que En este caso, este permiso se encuentra limitado por una Circular, que no tiene rango reglamentario , no consta que haya sido publicada y en definitiva se trata de una disposición de carácter interno a la propia Administración; por lo que no puede restringir derechos recogidos en una norma con rango de Ley y que no puede ser aplicada por este Organo Jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el art. 6 de la LOPJ cuando señala que «Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa»....la Circular citada limita el disfrute de este permiso solamente al personal interino que no se encuentre desempeñando un puesto de jornada a tiempo total, es decir, que, a sensu contrario, sí podrían disfrutarlo los interinos a tiempo completo y los titulares a tiempo parcial con una discriminación que perjudica a los funcionarios interinos respecto a los funcionarios titulares a tiempo parcial, contraria al principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE y reiteradamente manifestado por el Tribunal Constitucional cuando declara que no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución española , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional ( STC 34/2004 de 8-3-2004 , con cita de SSTC 134/1996, de 22 de julio, Fi 5 ; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8 ; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4, STC 203/2000 , entre otras).

Respecto de la antigüedad la STS de 28 de enero de 2020, Rec. 96/2019 establece que " Desde luego, la prima por antigüedad se integra entre las condiciones de trabajo y por eso no puede admitirse la diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos, aunque la Ley o el convenio así lo quieran ( STJUE 13 septiembre 2007, C-307/05 , Del Cerro Alonso). Es discriminatorio negar el complemento salarial por antigüedad al personal interino mientras se le reconoce a los funcionarios de carrera comparables ( STJUE 22 diciembre 2010, C-444/09 y C-456/09 , Gavieiro). Y lo mismo cabe afirmar respecto del reconocimiento del complemento al Profesorado universitario con contratos indefinidos y la negativa a su abono cuando se trata de ayudantes doctores de carácter temporal ( ATJUE 18 marzo 2011 (C-273/10 ), David Montoya)".

Partiendo de lo expuesto la denegación del derecho a la acumulación de las horas de lactancia en jornadas completas a los trabajadores a tiempo parcial simplemente por esta condición está en clara contradicción con el art.12.4.d) ET y vulnera el principio de igualdad consagrado en el art.14 CE que solo puede ceder cuando se constate la concurrencia de objetivos legítimos, la distinción sea razonable y proporcionada para los trabajadores perjudicados. No ha quedado probado que el trato diferenciado a los trabajadores con contrato a tiempo parcial obedezca a ninguna causa razonable, por lo que ha de ser estimada la demanda.

CUARTO.- Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ( art.139 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,