Sentencia Social 304/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 3, Rec. 598/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidas en los hechos probados resultan de la prueba testifical y documental aportada por las partes que se ha ido relacionando, de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Se ejercita por la parte actora a través de la demanda formulada una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnando la modificación del horario y turno asignado con efectos de 1-8-2023 alegando:1º) que es una modificación de carácter colectivo que se ha realizado sin cumplir los requisitos del art.41.2 ET; 2º) que no existe justificación razonable de la modificación adoptada, que existen en la empresa más de 40 departamento por lo que se podía incluir a la actora en cualquiera de ellos respetando el horario y turno, que la actora tiene adaptación de puesto y además realiza la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo. En el acto del juicio se alegó que el contrato con Orange se extingue en febrero de 2023 y que hay trabajadores a los que se les ha asignado el departamento de la actora en turno de mañana.

La empresa demandada se opone a la pretensión formulada alegando que la modificación es individual porque afecta a 24 personas no superando los umbrales del art.41ET, que la modificación está justificada por razones organizativas y productivas porque el servicio al que estaba adscrita la actora ha pasado de 5288h a 1000h en agosto y a 912 en septiembre, que había 42 trabajadores y la modificación de horario y turno ha afectado a 24, que a seis se les ha cambiado solo de departamento; que todos los servicios están sobredimensionados en el turno de mañana; que hay tres personas contratadas a través de ETT en el turno de mañana que no requieren idiomas que no es cierto que se cubran puestos a través de ETT.

TERCERO.- La modificación de las condiciones de trabajo por decisión unilateral del empresario viene regulada en el art. 41 del E.T.; dicho precepto contempla con carácter general los procedimientos que se han de seguir para alterar lo que considera "modificaciones sustanciales" de las condiciones de trabajo, y contiene un listado abierto de tales condiciones, entre las que se incluyen expresamente tanto la jornada (art. 41.1.a del E.T.), como el horario y la distribución del tiempo de trabajo (art. 41.1.b del E.T. ).La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

En el presente caso, la propia empresa invoca en su comunicación el art.41ET dado que la modificación impugnada afectaría al horario y al turno de trabajo porque la actora pasar de prestar servicios en horario de lunes a jueves de 9:00 a 17:00h y viernes de 09:00 a 16:00h al turno partido de 11:00-15:00/16:00:20:00 horas.

CUARTO.- La primera cuestión controvertida es de carácter formal, en concreto se refiere a determinar si la empresa debía seguir los trámites de la modificación de condiciones de carácter colectivo.

La parte actora mantiene que se deben seguir los trámites de la modificación de carácter colectivo porque se han realizado modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales del art. 41.2 ET para eludir la negociación colectiva.

La exigencia de cuando una modificación de condiciones tiene carácter colectivo viene determinada exclusivamente por el número de trabajadores afectados ya que el art.41.2 ET que "Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas".

Resulta indiscutido que la empresa tiene más de 300 trabajadores por lo que para que la modificación tenga carácter colectivo tendría que afectar a 30 y el número de trabajadores afectados, conforme al doc. 9 del acont, 21 que no ha sido impugnado, es de 24 ya que no se pueden incluir en el cómputo a los seis trabajadores del departamento de Back Office cancelaciones a los que se ha cambiado de departamento sin alterar las condiciones de trabajo (horario, turno, funciones) que tienen el carácter de sustancial.

En consecuencia, debe rechazarse la nulidad por defectos formales.

QUINTO.- El art.41.1 del ET exige como requisito para que el empresario pueda modificar las condiciones de trabajo que concurran probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, indicando que se consideran tales "las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa", siendo por tanto el empresario quién tiene la carga de probar las razones que justifiquen su decisión.

La empresa alega que la modificación se justifica por causas productivas porque hay una reducción del volumen de actividad y organizativas porque se producen cambios en la organización, que Orange comunica el 3-7-2023 que pasa a contratar 1000h para agosto y meses sucesivos, que primero se hacen previsiones pero luego a los 15 días se comunica el volumen definitivo que eran de 5288h y pasa a 1000h en agosto y 912h en septiembre.

Analizando la cuestión respecto de los despidos, la STS de 1 de febrero de 2017, Rec. 1595/2015 ha señalado que " La cuestión que resuelve la sentencia de contraste es la de determinar si la reducción de una contrata justifica la amortización de los puestos de trabajo sobrantes y el despido de los trabajadores afectados, y ha sido resuelta de manera unánime en múltiples sentencias de la Sala entre las que podemos citar -además de la referencial -, las de 14 de junio de 1996, rec.3099/1995 ; 7 de junio de 2007, rec.191/2006 ; 12 de diciembre de 2008, rec.4555/2007 ; 16 de septiembre de 2009, rec.2027/2008 ; 8 de julio de 2011, rec.3159/10 ; 31 de enero de 2013, rec.709/2012 ; 24 de abril de 2013, rec. 2396/2012. Así como las más recientes de 30 de junio de 2015, rec.2769/2014 , y 3 de mayo de 2016, rec.3040/2014 , que diferenciamos porque fueron ya dictadas tras la reforma de los arts. 51 y 52 ET operada por RDL 3/2012 de 10 febrero 2012 y posteriormente ratificada en la Ley 3/2012 de 6 julio 2012. 2 .- En todas ellas se mencionan los pilares sobre los que tal doctrina descansa, que pasamos a resumir: " ...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación " ( STS de 16 de septiembre de 2009 - rcud. 2027/2008-, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores".

La parte actora ha impugnado el correo de 23-7-2023 que remite Ora nge en el que se comunica la reducción a 1000h en el departamento de BO Retención de Portabilidad Residencial (BO cancelación postpago para el mes de agosto), documento que es cierto no ha sido ratificado en el acto del juicio pero resulta de la documental aportada y de la testifical del Sr. Gonzalo que esta es la vía habitual de comunicación entre Orange y la empleadora y de hecho los mismos datos constan en las comunicaciones aportadas en el acont. 21 doc. 7 y 8.

En el acto del juicio se ha alegado que el contrato con Orange se extinguió en febrero de 2023, hecho sobre el cual preguntados los testigos Sr. Gonzalo y Sra. Ana María, expresaron su desconocimiento y "sorpresa" dado que Orange es el principal cliente de la empresa en la plataforma de Salamanca por lo que la extinción del contrato determinaría el cierre del centro.

No existen datos que permitan concluir, siquiera de forma indiciaria, que la causa invocada por la empresa no sea cierta y sea una forma de modificar las condiciones de trabajo sin causa alguna ya que si el Departamento BO cancelación postpago tiene el volumen de actividad que venía teniendo desde al menos junio de 2022 no va a ser posible dar la atención al cliente. Si antes precisaba para atender el servicio a treinta y dos personas por la mañana con los once que han quedado resulta imposible atender el servicio y por tanto las exigencias del cliente.

De la prueba documental aportada doc. 7 y 8, acont 21 y de la testifical del Sr. Gonzalo resulta que el departamento de Back Office cancelaciones incluye los servicios con denominación "Retención voluntaria Back office" y "Hora BO Majorel" dentro de servicios residenciales comercial, el primero de junio y julio de 2022 no tiene datos pero desde agosto las llamadas oscilan entre los 1600 y los 3000 hasta agosto de 2023 que no tiene nº de horas asignado y el segundo que ha estado entorno a las 2583 en julio de 2022 o 4873 en septiembre de 2022 a las 1329h en julio, 1000h en agosto y 912 en septiembre de 2023 lo que lleva a concluir que se ha producido un descenso de actividad de entidad suficiente para considerar que concurre la causa productiva invocada.

SEXTO.- Como causa de impugnación se alegaba en demanda que tiene adaptación de puesto y que presta servicios en la modalidad de teletrabajo circunstancias que no determinan que la medida adoptada no está justificada por cuanto la adaptación del puesto está relacionada con la iluminación y no hay prueba alguna que en el nuevo departamento no pueda llevarse a cabo la adaptación.

En cuanto a la posibilidad de mantener el turno de mañana al estar prestando servicios en la modalidad de teletrabajo, de la prueba documental aportada resulta que todos los departamentos tienen un mayor número de trabajadores en turno de mañana de los que precisa el servicio mientras en el de tarde ocurre lo contrario. Respecto del trabajador D. Julio. lo que se produce es un cambio de departamento que le asigna turno de mañana que es el que tenía.

En base a lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

SEPTIMO.- Contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación (art.138.6 LJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,