PRIMERO.- La actora, doña Remedios, con DNI NUM000, presta sus servicios para el Organismo Autónomo demandado, GESTALBA, como personal laboral fijo a jornada completa, con la categoría profesional de Agente Tributario.
El puesto de trabajo ocupado por la demandante realiza, entre otras, labores de atención directa al público.
La demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
SEGUNDO.- En fecha 4 de octubre de 2022 la demandante solicitó a GESTALBA acceder a la prestación del servicio mediante trabajo a distancia, expresando en su solicitud " por la presente solicito acceder a la prestación del servicio en jornada de trabajo no presencial, mediante la modalidad de teletrabajo, por motivos de conciliación familiar, al convivir con mi marido, que tiene una discapacidad de 37% y tener a cargo familiares dependientes con enfermedad grave", acompañando tarjeta acreditativa del grado de discapacidad de don Borja que expresa que el mismo tiene reconocido un grado de discapacidad del 37%, sin baremo de movilidad ni de 3ª persona, así como el libro de familia donde consta el matrimonio de la demandante y el señor Borja en fecha 9 de septiembre de 2019.
TERCERO.- La demandante, desde el mes de marzo de 2020 vino desempeñando su trabajo mediante la modalidad de teletrabajo, reincorporándose a la modalidad presencial el 15 de junio y hasta el 21 de septiembre. Posteriormente, y hasta el mes de noviembre de 2020 mediante un sistema de turnos que alternaba dos semanas de teletrabajo con una de presencialidad, llevándose a cabo tal rotación entre tres empleados de los adscritos a la unidad de tributos inmobiliarios.
A partir del mes de noviembre de 2020 pasó a prestar sus servicios mediante la modalidad de teletrabajo siendo autorizada a realizar el 40% de su jornada mediante teletrabajo y el restante 60% de forma presencial. Se dan por reproducidos en su integridad los documentos números cinco y seis de los acompañados a la demanda, en que se autorizaba último de los regímenes referidos, así como el documento número cuatro, nota de servicio sobre turnos de trabajo de fecha 18 de septiembre de 2021 que expresa " En virtud de Decreto de Presidencia no 205 de fecha 09/09/2020 y las indicaciones dadas por el Director de Gestalba el día 16/09/2020, desde el día 21 de los presentes, y durante cuatro meses consecutivos, los trabajadores de la Unidad de Tributos Inmobiliarios podrán presar sus servicios y realizar su jornada laboral en régimen presencial y de teletrabajo, con carácter voluntario y reversible.
Los turnos en régimen presencial y de teletrabajo para la Unidad de Tributos Inmobiliarios se regirán por las siguientes directrices:
I .- Dos trabajadores estarán en régimen presencial y dos en régimen de teletrabajo.
Domingo ha elegido, voluntariamente, realizar su jornada de trabajo en régimen presencial, por lo que se tendrá en cuenta a la hora de cubrir sus ausencias; por tanto, los turnos en régimen presencial y teletrabajo se establecerán entre los tres trabajadores restantes.
2. Los turnos de trabajo presencial y de teletrabajo serán semanales y por rotación. Se establecerán por los propios trabajadores de común acuerdo.
3.- Si los trabajadores no llegan a un acuerdo, los turnos se establecerán por el Jefe de Unidad y por la Jefa- Subdirectora de Gestión Tributaria, atendiendo, primero, a la mayor antigüedad del trabajador en la Unidad y, segundo, mayor antigüedad en Gestalba.
4.- Cuando un trabajador, que esté en turno de teletrabajo, se encuentre disfrutando de días de vacaciones, permisos, etc., finalizados estos días, se incorporará al turno de trabajo presencial.
5.- Si un trabajador está trabajando presencialmente y, por motivos justificados, tiene que ausentarse, se llamará a uno de los trabajadores que estén teletrabajando; si son los dos, se les llamará a los dos trabajadores que estén teletrabajando.
6.- Si el trabajador o los dos trabajadores que están en régimen presencial, no pueden acudir a su puesto de trabajo, por causa justificada, lo comunicarán al Jefe de Unidad y, en su defecto, a la Jefa Sub-Directora de Gestión Tributaria. Se llamará al trabajador o trabajadores que estén en régimen de teletrabajo para su inmediata incorporación por necesidades del servicio.
7.- Si el trabajador se encuentra en régimen de teletrabajo y se indispone, debe comunicar esta situación al Jefe de la Unidad y, en su defecto a la Jefa Sub-Directora de Gestión Tributaria.
8.- Los turnos establecidos sólo se podrán cambiar cuando concurran circunstancias personales debidamente acreditadas y justificadas y por necesidades de servicio (vacaciones, permisos, ausencias por enfermedad, etc.).
9.- Los cambios de turno por circunstancias personales, vacaciones, permisos, ausencias por enfermedad, licencias, etc., deberán ser comunicadas lo antes posible y, en todo caso, con 10 días de antelación, salvo causa urgente o de fuerza mayor, al Jefe de la Unidad y, en su defecto, a la Jefa Subdirectora de Gestión Tributaria, para reasignar los turnos y que el servicio quede debidamente cubierto.
10.- Los expedientes se acusarán por los trabajadores que realicen el turno en régimen presencial. Cuando un trabajador solicite cambio de turno con otro compañero, el que acepta el cambio, acusará los expedientes que correspondía acusar al que ha solicitado el cambio.
11.- Cuando un trabajador entre en turno de teletrabajo tiene que desviar la extensión del teléfono del trabajo a su móvil particular.
12.- Los trabajadores que estén en teletrabajo tienen que estar disponibles desde las 9h por si se ha producido una incidencia en el turno presencial y tiene que ser llamado para incorporarse y completar el turno presencial (50% del personal de la Unidad). En primer lugar se llamaría a quien en la semana anterior no hubiese estado presencial, aun cuando tenga que trabajar la semana siguiente en régimen presencial."
CUARTO.- Con fecha 26 de octubre de 2022 GESTALBA comunicó a la demandante la resolución por la que denegaba su solicitud de adscripción al sistema de teletrabajo, interesada por la actora el 4 de octubre de 2022, que se da por íntegramente reproducida, acompañada a la demanda como documento número CUATRO, que expresa, entre otros particulares " TERCERO.- Por Decreto N.º 91 de 18 de marzo de 2021 de la Presidencia de GESTALBA se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial en régimen de teletrabajo en este Organismo Autónomo, estableciendo en su artículo 4 b), entre otros requisitos exigidos para la prestación de servicios en esta modalidad, "Ocupar un puesto de trabajo susceptible de desempeño mediante la modalidad del teletrabajo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la presente norma" según el cual "No serían susceptibles de ser desempeñados mediante teletrabajo los puestos de atención directa al público"
CUARTO.- Que, consecuencia, el puesto que desempeña está incluido entre los no susceptibles de ser desempeñado mediante teletrabajo, según se dispone en los preceptos transcritos en el fundamento anterior."
QUINTO.- Se da por reproducido el Convenio Colectivo de empresa de GESTALBA (BOP Albacete) de 15 de octubre de 2021, cuyo artículo 22 expresa " Se establece el sistema de prestación de servicio mediante la modalidad de teletrabajo regulado en el Decreto de Presidencia 91/2021, y en la regulación que pudiera existir posteriormente previa negociación con la representación sindical."
Se da por reproducido el Decreto de Presidencia 91/2021, obrante al ramo de prueba de la parte demandada, que expresa, entre otros particulares, en su artículo 2º " ...No serían susceptibles de ser desempeñados mediante teletrabajo lo puestos de atención directa al público, aquellos que conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales, aquellos puestos de trabajo que no sean susceptibles de ejercerse en lugar distinto al centro de trabajo en razón de los materiales, tecnología o aplicaciones para el desempeño de las funciones".
El artículo 4º del mismo Decreto expresa " La prestación de servicios en régimen de teletrabajo, que estará condicionada en todo caso a las necesidades del Servicio, exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: [...] b) Ocupar un puesto de trabajo susceptible de desempeño mediante la modalidad de teletrabajo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la presente norma ..."
Y el artículo 5º " La autorización para la prestación de servicios en régimen de teletrabajo se efectuará mediante Decreto Presidencial , mediando previamente la oportuna solicitud de la persona interesada, informe del Servicio de Recursos Humanos respecto al cumplimiento de los requisitos recogidos en los apartados a) y b) del artículo 4, de acuerdo con las funciones de las Relaciones de Puestos de Trabajo vigentes en esta Administración y el correspondiente informe favorable de la persona responsable del Jefe de la zona, Unidad o s, y estará condicionado en todo caso, siempre, a las necesidades del Servicio, pudiendo concederse hasta un máximo del 50% del personal adscrito a cada unidad..."
SEXTO.- Se da por reproducido, en lo demás, el conjunto documental aportado por las partes, obrante en sus respectivos ramos de prueba.
Fundamentos
PRIMERO.- La demandante pretende que se le reconozca el derecho prestar servicios para la Administración empleadora, GESTALBA, en régimen de teletrabajo, de la forma que preste el 40% de su jornada laboral en modalidad no presencial y el restante 60% en régimen presencial.
El Organismo Autónomo de Gestión Tributaria de Albacete, GESTALBA, se opuso a la estimación de la demanda expresando que en el convenio colectivo aplicable no se haría referencia al teletrabajo como medida de conciliación, así como que durante el periodo excepcional de pandemia se suspendió la atención presencial a los ciudadanos, de manera que a la demandante no se le concedió la posibilidad de prestar servicios en modalidad no presencial con fines de conciliación sino por la pandemia. Que posteriormente se permitió el teletrabajo por turnos como medida de prevención del contagio del COVID. Expresaba, por otra parte, que no resulta aplicable a GESTALBA la regulación existente en el ámbito de la Diputación, manifestando, por otra parte, que la regulación aplicable establece los puestos que no son susceptibles de desempeño mediante teletrabajo, habiéndose priorizado la presencialidad, por la atención directa al público.
SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados resultan de la confrontación de los expresados en la demanda y en la contestación, así como de la documental aportada. En particular no es controvertido el hecho de que el puesto de trabajo que ocupa la demandante, como Agente Tributario en GESTALBA, implica la atención directa al público, lo que en cualquier caso se infiere también de las circunstancias en que se articuló la prestación de servicios en modalidad no presencial durante la época en que, por motivos sanitarios, se encontraba restringida la movilidad personal, así como posteriormente, hasta el mes de septiembre de 2021, en que la organización del trabajo en el centro en que la actora prestaba servicios, si bien permitió la prestación de trabajo a distancia, exigía una alternancia entre los Agentes Tributarios que prestaban servicios en el mismo.
TERCERO.- El EBEP expresa en su artículo 47 BIS que " 1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.
2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio.
El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento.
3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial.
4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.
5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo."
Por su parte el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."
En primer lugar debe destacarse que llama la atención que no se justifica ni la concreta edad del padre del esposo de la demandante, ni tampoco el que se trate de una persona que, por razón de edad o de enfermedad, no pueda valerse por sí misma; mientras que en lo que se refiere al esposo de la demandante, únicamente se justifica que padece una discapacidad del 37%, pero no consta, igualmente, que no pueda valerse por sí mismo, antes al contrario la acreditación presentada permite colegir lo contrario al no observa la necesidad de tercera persona, ni limitaciones de movilidad.
Pero al margen de ello, es lo cierto que la empleadora no cuestionó la situación familiar de la demandante a los efectos de valorar la posibilidad legítima de la misma para llevar a cabo la solicitud de las medidas de conciliación que propugna, en los términos que expresa la demanda.
Salvado pues lo anterior, la regulación anteriormente referida ( artículo 34.8 del ET) prevé, por tanto, la posibilidad del trabajador de solicitar la modificación de la prestación laboral (incluida la posibilidad de la prestación del trabajo a distancia) con fines de conciliación familiar, pero remite, en todo caso, a la negociación colectiva las condiciones para el ejercicio del derecho.
Si atendemos al contenido del Convenio Colectivo aplicable, como expresan los hechos probados de la presente sentencia, su artículo 22 expresa que se establece el sistema de prestación de servicio mediante la modalidad de teletrabajo, remitiéndose a la regulación de dicha modalidad que efectúa el Decreto de Presidencia 91/2021.
Así las cosas, conforme a lo expresado en el artículo 34.8 del ET, a la vista de la específica regulación convencional existente en la materia (que es, por remisión, la contenida en el Decreto 91/2021) habida cuenta que el cauce que se otorgó a la solicitud planteada por la demandante es el regulado en Decreto 91/2021, y a la vista de que la decisión adoptada por la Administración no se aparta de las determinaciones contenidas en la citada regulación, en la medida en que procede a la denegación de la solicitud por no ser el puesto de trabajo de la actora susceptible de desempeño mediante la modalidad de teletrabajo, conforme a lo expresado en el artículo 2 del Decreto (que excluye los puestos de trabajo de atención directa al público), no cabe considerar que la decisión aquí cuestionada sea contraria a Derecho. En efecto la regulación del citado Decreto, artículos 4 y 5, sólo permite la autorización para los puestos que sean susceptibles de desempeño mediante la modalidad de teletrabajo y el artículo 2º aclara que no lo serán los puestos de atención directa al público.
La referida regulación, haciendo uso de la potestad de autoorganización con que cuenta la Administración, atiende al criterio, que debe considerarse objetivo y razonable, de excluir la prestación del servicio a distancia en aquellos puestos que conlleven la atención directa al público, lo que, como se decía, resulta admisible en la medida en que, al margen de que puedan existir épocas de mayor o menor afluencia de público, y al margen de que no todas y cada una de las tareas propias de tales puestos consistan en dicha atención, no cabe duda que produciría un detrimento grave para la prestación del servicio, la ausencia (en todo o en parte), en las oficinas públicas de la Administración, del personal contratado, precisamente, para (entre otras tareas) atender al público. Se trata, por ello, de un criterio objetivo y justificado y, desde luego, no discriminatorio, por lo que debe entenderse que respeta la prevención legal del párrafo III del artículo 34.8 del ET, las determinaciones del artículo 47.BIS.2 del EBEP, adoptado en el ejercicio de una potestad legítimamente atribuida a la empleadora y que no cabe tildar de arbitrario.
Así las cosas no cabe considerar que la actuación cuestionada resulte contraria a Derecho, al encontrarse debidamente justificada la denegación en razones objetivas, sin que frente a ello quepa sostener la procedencia de la solicitud esgrimiendo simplemente las condiciones excepcionales que se pudieran haber aplicado en la situación de emergencia sanitaria causada por el virus del SARS-Cov-2, en que, por otra parte, es notorio, que el funcionamiento de los servicios públicos, no era, en absoluto, el ordinario, en particular en lo que se refiere a la atención al público, que se encontraba restringida al mínimo, por evidentes motivos. No puede afirmarse, por ello, con base en tal argumentación, que la empleadora pueda adecuadamente llevar a cabo la prestación ordinaria del servicio manteniendo el mismo régimen de organización existente en esa situación excepcional, una vez que las circunstancias que motivaron la aplicación de dicho régimen no concurren. Existen, por tanto, como se decía, razones objetivas suficientes para entender debidamente justificada la denegación.
Por todo lo anteriormente manifestado procede la desestimación de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR la demanda interpuesta por doña Remedios y en consecuencia absolver al Organismo Autónomo Provincial de Gestión Tributaria de las peticiones formuladas en su contra.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de suplicación.
Así lo acuerda, manda y firma, el Sr. don José Antonio Fernández Buendía, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete.
