Sentencia Social 134/2023 Juzgado de lo Social de Albacete nº 3, Rec. 848/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Solicita la parte actora que se declare la nulidad del despido por vulneración de sus derechos fundamentales. Subsidiariamente a la petición anterior interesa la declaración de improcedencia del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración.

Ni el FOGASA, ni el Ministerio Fiscal asistieron al juicio.

La EXMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE se opuso alegando falta de legitimación pasiva, subsidiariamente falta de litisconsorcio pasivo necesario de todos los Ayuntamientos que la conforman, y se opuso en cuanto al fondo.

El Consorcio Servicios Sociales se opuso alegando que no se trata de un despido, sino de una extinción en periodo de prueba, y por lo tanto, no hay vulneración alguna.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la EXMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE, la misma debe prosperar, ya que según el art. 2 de sus estatutos publicados en el BOP el 04/03/20215, transcritos en el hecho probado cuarto, el Consorcio Servicios Sociales tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica para realizar y conseguir las finalidades que constituyen su objeto y para la gestión de los servicios a su cargo.

Por tanto, aunque está adscrita a la EXMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE, en cuanto al fondo del asunto, ésta nada tiene que ver con la gestión que de sus recurso y de su capacidad para contratar realice el CONSORCIO DE SERVICOS SOCIALES DE ALBACETE.

TERCERO.- En el acto de la vista, la parte actora intentó introducir la nulidad del periodo de prueba pactado en el contrato, lo que, al no haberse pedido en la demanda, ni siquiera de forma tangencial, no puede ser tenido en consideración al suponer una alegación sorpresiva que causa indefensión a la parte demanda, por tratarse de una modificación sustancial de la demanda, vedada por el artículo 80 de la LRJS.

No obstante, como el principal motivo de oposición de la parte demandada es que no se trata de un despido, sino de una extinción del periodo de prueba, que no tiene por qué justificar, pasaremos a analizar si la actora estaba en periodo de prueba o no y las consecuencias de ello.

De la prueba practicada no hay duda de que el periodo de prueba estaba en vigor, pues pese a que la actora había trabajado anteriormente para la demandada, la última vez que consta su prestación de servicios fue en el año 2007.

Así, el TSJ Extremadura, en su sentencia de 10 de junio de 2014, haciéndose eco de doctrina jurisprudencial consolidada, señala que "el transcurso de un dilatado espacio temporal entre contrato y contrato puede dar validez a la prueba pactada en el último ante la necesidad que la empresa tiene de conocer si las aptitudes del trabajador subsisten o han experimentado algún cambio."

Esta última doctrina, unida al hecho de que no se ha accionada pidiendo la nulidad del periodo de prueba, nos llevan a declarar que sí que estaba la trabajadora en dicho periodo de prueba, ya que el contrato se inició el 26/08/2022, se interrumpió por aplicación del art. 14.3 ET por la IT iniciada del 07/10/2022 al 14/10/2022 y por la iniciada el 17/10/2022, por lo que no habrían pasado los dos meses a que se refiere el art.14 ET.

CUARTO.- El art. 14 ET no condiciona la posibilidad de desistir a la no superación del trabajador del período de prueba (a pesar de la existencia de un deber legal de experimentación). Esto otorga al empresario una facultad ciertamente amplia, pues, no se exige justificación alguna (lo que puede derivar fácilmente en actuaciones abusivas).

En cualquier caso, existe un límite que no puede sobrepasarse: que, con su ejercicio, se alcancen resultados inconstitucionales (aunque debe aportarse un indicio, STC 94/1988).

Aquí, ha quedado probado que la única causa de la no superación del periodo de prueba ha sido la situación de IT de la trabajadora, pues ninguna prueba de lo contrario se ha aportado por la demandada. Es más, la testigo que declaró en el juicio y el informe que elaboró (documento 7 al que se refiere el hecho probado tercero), ponen de manifiesto este extremo, pues no hay una sola alusión a que la trabajadora no desempeñara bien sus funciones, como dijo la letrada de la demandada en la vista.

Se cuestionó en juicio por las demandadas la aplicación en este caso la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación, al tratarse de la vigencia de un periodo de prueba.

No resulta admisible dicha alegación, ya que no se puede hacer de peor derecho al trabajador en periodo de prueba que al que ya lo ha superado, en lo que a la discriminación se refiere.

Es decir, el límite a la potestad de desistir que tienen el empresario por el art. 14 ET, es que no se produzca a causa de ningún motivo discriminatorio.

Así, La STSJ Baleares 24 de enero 2023 (rec. 407/2022) ha calificado como nulo el desistimiento durante el período de prueba de un trabajador en situación de IT por contingencias comunes.

El contenido de la Ley 15/2022 coadyuva a esta decisión alcanzada, pues, al referirse a la enfermedad o condición de salud, sin más adjetivos, se pone fin «al debate de si la apreciación de la enfermedad como causa de discriminación debiera requerir el carácter imprevisible de su curación o su larga duración (STJUE Daouidi) o la concurrencia de un elemento intrínsecamente segregacionista ( STS 29.1.01 y STC 62/08), elemento segregacionista que incuestionablemente y en todo caso- también concurre en el presente caso ya que el demandante se ha visto injustamente despedido -y, por consiguiente, "segregado" en su empleo laboral- por el solo hecho de estar enfermo y ejercer derechos tal elementales como el de la protección a la salud y el acceso a la prestación sanitaria, recogidos ambos como fundamentales tanto en la CDFUE (arts. 34 y 35) como en la Carta Social Europea revisada (arts. 11,12 y 13)»

Así, indica el artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia respecto a las demandas de despido por supuesta vulneración de un derecho fundamental (y recuerda la STS de 28 de enero de 2014), la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

En el supuesto de autos, la actora sostiene que el motivo real de la extinción de la relación laboral es por su situación de incapacidad temporal.

Ahora bien, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación, la cual entró en vigor el 14 de julio de 2022 (por lo que ya es de aplicación al despido que nos ocupa en virtud de la Disposición Transitoria Única de la misma), las normas sobre la carga de la prueba han cambiado.

En este sentido, señala el artículo 2.1 de dicha Ley que "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Y precisa el apartado 3 que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Según el artículo 3, lo dispuesto en esta ley será de aplicación, entre otros ámbitos, al despido. Y según el artículo 30.1 "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Lo anterior implica que si el empresario no es capaz de justificar la decisión del despido de forma objetiva y razonable, si el despido se ha producido a causa de las lesiones del trabajador, cabe presumir que el mismo es discriminatorio en los términos del artículo 26 de la Ley (que señala que son nulos de pleno derecho los actos que constituyan discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2), y deberá considerarse nulo.

En el supuesto de autos, la extinción de relación laboral la trabajadora se produjo una vez iniciado su segundo periodo de IT el 17/10/2022, sin que por parte de la empresa se haya justificado la razón de dicha razón extintiva distinta de la derivada de su estado de salud; es más, como hemos dicho, la testigo y la documental (documento 7), apuntan a lo contrario.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar el primer pedimento de la demanda y declarar la nulidad del despido pues aportados por la trabajadora indicios suficientes de la concurrencia de tales circunstancias (se encontraba en situación de IT, correspondía al empleador probar que el móvil de dichas medidas no era atentatorio de los mencionados derechos fundamentales; y si tal prueba fracasa, como acontece en el supuesto de autos, la medida o decisión empresarial ha de considerarse como radicalmente nula con las consecuencias que a este respecto se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución judicial.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,