Sentencia Social 94/2023 Juzgado de lo Social de Albacete nº 1, Rec. 780/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- El relato fáctico se ha obtenido de la documental aportada a las actuaciones, así como de la prueba practicada en el Acto de Juicio Oral, estando referenciado en cada ordinal fáctico precedente el soporte probatorio en el que respectivamente se fundamentan.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora en su escrito de demanda, en primer lugar, la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido efectuado por la empresa en base a que previamente le había comunicado una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo (vía artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores -E.T.-) sin haber seguido el cauce procedimental establecido en el mismo para ello, lo cual fue comunicado por el actor mediante burofax y solicitando la extinción de la relación laboral prevista en dicho extremo normativo, y, estando a la espera de respuesta a ello, fue despedido disciplinariamente por inasistencia al trabajo.

Siguiendo el iter de acontecimientos laborales acaecidos una vez que el actor fue dedo de alta médica el día 16 de septiembre de 2.022, tras curación de la baja médica, es necesario destacar los siguientes datos y eventos laborales decisivos para la cabal resolución de la presente litis:

- En primer lugar, el propio día del alta médica (el 16 de septiembre de 2.022), D. Fausto, del Departamento de Recursos Humanos, envió correo electrónico al actor en el que acusa noticia del alta recibida tras conversación telefónica mantenida con el propio trabajador (" Buenas tardes Andrés, Tras nuestra conversación telefónica, comentándome que te han dado el alta médica a fecha hoy... "), en el que le expone expresamente que " Comentarte que para el lunes, tu próximo proyecto, será el proyecto de DIRECCION001. El trabajador Gines, pasará a recogerte el lunes día 19/09, por tu domicilio para ir dirección a DIRECCION002, donde deberás solicitar vía Concur alojamiento en el mismo hotel (si es posible) que tu compañero. El horario será de 08:00 a 16:00, y el proyecto está en DIRECCION001. Debido a que no he tenido tiempo en gestionar las acreditaciones de obra, empezarás en el proyecto el Martes 20/09/2022 con una duración aproximada de una semana. Recordarte que, para el hotel, las dietas que te corresponden son 35 € día ".

Dicha decisión patronal en modo alguno implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, pues no afectan ni a la "jornada de trabajo", ni al "horario y distribución del tiempo de trabajo", ni al "régimen de trabajo a turnos", ni al "sistema de remuneración" ni a la "cuantía salarial", ni al "sistema de trabajo y rendimiento", ni, finalmente, a las "funciones" encomendadas, que serían las materias o "condiciones de trabajo" contempladas en el apartado 1 del artículo 41 del E.T. cuya alteración o modificación, si se entendiera como "sustancial", podría implicar la aplicabilidad del sistema previsto en dicho extremo normativo para que pueda ser realizado conforme a Derecho y así poder el trabajador afectado por tal modificación sustancial acogerse a la vía extintiva prevista en el párrafo segundo del apartado 3 del mismo artículo 41 del E.T.

Por tanto, tal consideración jurídica por el actor, así como su derecho a declarar unilateralmente extinguida la relación laboral amparándose en la posibilidad referida, carece de amparo jurídico alguno.

- Lo que en puridad jurídica ha acontecido es una derivada de la movilidad geográfica contemplada en el artículo 40 del E.T., denominada " Desplazamiento", al no ser tanto un cambio de las "condiciones de trabajo" sino del "lugar de trabajo", que no alcanza la naturaleza de poder ser considerado como un "traslado", al no tener vocación de permanencia, ni ser superior a 12 meses (apartado 1 del artículo 40 del E.T.), sino que por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, el empresario tiene el poder unilateral de efectuar "desplazamientos" temporales que exigen que éstos deban de residir en población distinta a la de su domicilio habitual, y en las condiciones y circunstancias previstas en el apartado 6 del referido artículo 40.

Tal calificación jurídica de la orden empresarial remitida al actor fue, incluso, así identificada por éste en el burofax que, en fecha 19 de septiembre de 2.020 remitió a la empresa en el que solicita la " EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL con fecha de efectos 20/09/2022", cuando (erróneamente) identifica que " la empresa ha realizado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a partir del 20/09/2022 que se basan en un cambio de centro de trabajo desde la localidad de DIRECCION003 (Albacete) a DIRECCION001 (Cuenca)... ", y tras exponer las causas o motivos familiares que le dificultarían acatar dicha orden empresarial ("... debido a que tengo que pasar fuera de mi domicilio particular sito en DIRECCION000 (Albacete) toda la semana mientras que desde el puesto de trabajo anterior podía estar en mi domicilio cada día y compatibilizar los horarios con mi cónyuge debido a que tengo dos niñas menores una de 7 años y otra de 4 años y mi cónyuge también trabaja fuera de casa y no tengo familiares cercanos para conciliación y que Uds. (la Empresa) conocen... "), concluye exponiendo que " ...voy a tener que contratar servicios externos para mi conciliación por lo que no me permite desplazarme a ese centro de trabajo en la provincia de Cuenca ".

Reconociendo de tal forma la concurrencia de los requisitos jurídicos exigidos para considerar la instrucción empresarial remitida al actor como un "desplazamiento", no así como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

- A mayor abundamiento, que el actor tenía plena conciencia de la naturaleza jurídica de dicha orden empresarial viene corroborada por la evidencia de que con anterioridad ya se había visto incurso en dicha circunstancia laboral derivada de decisión empresarial, tal y como se desprende del análisis de las nóminas aportadas (bloque de documentos nº 8 aportado por la empresa en su ramo de prueba) en las que consta, por ejemplo, que en el mes de Abril de 2.022 el demandante percibió la cantidad neta de 175,00 euros por el concepto de "Dietas", que a razón de 35 euros/día, soluciona que en dicho mes el actor estuvo desplazado un total de 5 días laborales. De igual forma y por idéntico concepto, se repite su abono en las nóminas de Junio de 2.022, en cuantía de 314,00 euros (más de 8 días laborables desplazado, que al no ser divisor exacto se podría corresponder a medias dietas u otros gastos acreditados), en la de Julio de ese año, por 260,00 euros (más de 7 días laborables desplazado), y en Agosto de 2.022 que percibió la cantidad de 52,00 euros (dietas correspondientes a 2 días laborables desplazado).

- El marco normativo regulador de la figura jurídica del "Desplazamiento" viene completado en el apartado 6 del artículo 40 del E.T., que establece lo siguiente:

" Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.

El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.

Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 para los traslados.

Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados.".

Por consiguiente, en el supuesto de la presente litis se cumplían escrupulosamente por la empresa las características y requisitos legalmente establecidos para entender lícita la orden cursada al trabajador como un desplazamiento:

- Es temporal, pues, inicialmente, el tiempo previsto era de 1 semana. Este dato se evidencia de la referida comunicación enviada al actor en fecha 16 de septiembre de 2.022: "... empezarás en el proyecto el Martes 20/09/2022 con una duración aproximada de una semana " .

- Es forzoso, pues la empresa lo ha impuesto al actor de forma unilateral y pese a no contar con su consentimiento, formando ello parte de su poder de dirección, tal y como permite el párrafo primero del apartado 6 del artículo 40: " Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuardesplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. ".

- La medida patronal se encuentra justificada en razones organizativas acreditadas y que no han sido discutidas (realización de "proyecto en DIRECCION001").

- El desplazamiento fue comunicado por la empresa al actor con una antelación de 4 días, que, por ser el desplazamiento inferior a tres meses, no requiere un preaviso superior (" El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses .").

- La población donde se ubica su nuevo centro de trabajo ( DIRECCION001) no coincide con su lugar de residencia habitual ( DIRECCION000).

- La empleadora se comprometía a abonar las dietas y gastos derivados del desplazamiento contemplados en la norma convencional de referencia, tal y como en otras varias ocasiones anteriores ya había realizado (" Recordarte que, para el hotel, las dietas que te corresponden son 35 € día").

Por tanto, habiéndose acreditado por la demandada el correcto cumplimiento de todos los requisitos formales y materiales para que pudiera proceder a utilizar el mecanismo legal de ordenar el desplazamiento del actor, procede considerar lícita la medida empresarial planteada, sin que nada obste para ello que al trabajador le fuera inconveniente por motivos familiares dicho desplazamiento -siendo el único obstáculo alegado que tenía que hacerse cargo de sus hijas (" una de 7 años y otra de 4 años y mi cónyuge también trabaja fuera de casa y no tengo familiares cercanos para conciliación"), sin que, empero, haya sido acreditado la imposibilidad de su simultáneo cumplimiento (no se acredita mediante la aportación de prueba alguna que fuera sólo el actor el que debiera atender el cuidado de sus hijas durante la semana), por lo que no queda sino considerar conforme a Derecho y, por tanto, justificada, la adopción de dicha medida empresarial adoptada y debidamente comunicada al actor.

- A partir del momento en el que se le comunica al actor la decisión de su empleadora de desplazarlo durante una semana a la localidad de DIRECCION001 por razones organizativas y productivas (20 de septiembre de 2.022), el actor solo tenía una única opción, a saber: acatar la decisión empresarial y, si no estaba de acuerdo con ella, impugnarla, vía artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S.), sin que ninguna de dichas actuaciones fuera realizada por aquél.

- De lo último se desprende que el actor en modo alguno tenía el derecho a no acatar la decisión empresarial (ni tan siquiera se ha alegado la eventual concurrencia de que la decisión empresarial hubiera entrañado un menoscabo a la dignidad del actor que justificara acogerse al ius resistentiae), ni podía, por sí mismo y sin respaldo judicial alguno, considerar que se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y si así lo hubiera entendido, pero no la empresa, el cauce procedimental a utilizar hubiera debido ser su impugnación judicial ( artículo 138 de la L.R.J.S.), corriendo el riesgo -como aquí acaece- de que si no se estimara la concurrencia de tal modificación sustancial y el trabajador deja de prestar servicios, ello podría implicar un despido disciplinario por " inasistencia al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un período de un mes" ( artículo 31 del Convenio Colectivo de aplicación, referido a las "Faltas muy graves").

- Advertido expresamente (vía burofax) el actor por la empresa el 23 de septiembre de 2.022 para que justificara su ausencia al puesto de trabajo desde el día 19 de septiembre anterior, y sin que el trabajador justificara su inasistencia, ni acudiera tampoco en momento posterior alguno a realizar su actividad profesional sin concurrir motivo obstativo válido alguno para ello, no habiéndose producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni habiéndose planteado demanda sobre el particular por el cauce procesal adecuado a ello, la decisión extintiva de la empresa basada en motivos estrictamente disciplinarios de inasistencia del actor al trabajo durante 10 días laborables consecutivos, ha de ser calificada como procedente ( artículo 55.4 del E.T. y 108.1 de la L.R.J.S.) al implicar una falta laboral cometida por el actor que se encuentra tipificada en el referido artículo 31 del Convenio, calificada como un incumplimiento grave y culpable del trabajador de sus deberes laborales, y cuya sanción disciplinaria de despido ha de entenderse realizada conforme a Derecho, ex artículo 54.2.a) del E.T., cumpliéndose adecuadamente por la empresa los requisitos formales establecidos en el artículo 55 del E.T. para ello.

TERCERO.- Por lo que respecta a las cuantías reclamadas, procede el reconocimiento de lo reclamado por la parte demandante en la Vista de 418,08 €, una vez descontada a la cantidad inicial solicitada de 591,58 € correspondientes a los días en los que el actor no fue a trabajar desde el 20 al 30 de septiembre de 2.021, sin que se haya acreditado el abono por la empresa de 280,53 € por atrasos de 2.021 (aún cuando en la Vista se adujo que los mismos ya fueron abonados por la empresa, pero no constado documento acreditativo alguno de ello), 22,55 € por media dieta desde DIRECCION000 a DIRECCION005 y 115 € por Plus de Kilometraje ida y vuelta desde DIRECCION000 a DIRECCION005, reconocidos expresamente como pendientes de pago por la mercantil.

Como único argumento de la demandada para no proceder a su abono completo es porque como en la liquidación del actor se ponía de manifiesto la existencia de un saldo favorable a la misma de 326,09 €, esta cantidad era suficiente para compensar la reclamada por los dos últimos conceptos (137,55 €).

Sin embargo, tal argumento no puede prosperar, toda vez que para que pudiera articularse tal mecanismo compensatorio de deudas mutuas es requisito procesal imprescindible que la empresa hubiera anunciado reconvención en la conciliación previa al proceso, sin que de la simple lectura del Acta de conciliación laboral extrajudicial celebrado en fecha 15 de noviembre de 2.022 se evidencie dicho anuncio por la empresa demandada, lo que impide su aceptación.

Sin que nada obste para ello que si la empresa mantuviera su pretensión de recuperar las cuantías económicas que considera adeudadas por el trabajador pueda formular la correspondiente demanda.

CUARTO.- El retraso en el pago de salarios determina que la cuantía salarial adeudada se incremente con un interés por mora, que, en caso de salarios, es del 10% de lo adeudado (artículo 29.3 del E.T.).

QUINTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación