Sentencia Social 170/2023 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 566/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO .- Como cuestión previa debe abordarse la infracción del art. 80 la LRJS que la demandada denunció en su contestación a la demanda consistente en que el salario regulador del despido que se consignó en la demanda no era coincidente con el establecido en la papeleta de conciliación y en ésta tampoco se hacía referencia a la petición de indemnización por la lesión del derecho fundamental de la trabajadora.

En el apartado C del art. 80 LRJS se establece que en la demanda "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". El Tribunal Constitucional en su sentencia 127/2006 que "...para cumplir la finalidad del requisito del art. 63 LPL el demandante no tiene obligación alguna de realizar calificaciones jurídicas en la papeleta de conciliación ni sobre la medida empresarial, ni sobre el procedimiento adecuado, pues es notorio que la normativa sobre la conciliación previa impone la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión ( art. 6 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre ), pero no exige en ningún caso que en la solicitud de conciliación se realicen calificaciones jurídicas, citas de preceptos, indicaciones de la modalidad procesal adecuada, ni tampoco que se expliciten en ella las razones jurídicas que fundamentan la pretensión, lo que resulta plenamente coherente con el hecho de que se permita a los interesados acudir personalmente, sin asistencia letrada, al acto de conciliación. El art. 80.1 c) LPL abunda en esa idea, desde el momento que únicamente reclama la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa".

En el presente caso se mantienen sustancialmente los hechos expuestos en la papeleta de conciliación y resulta posible en la demanda identificar la acción ejercitada frente al despido, con acumulación de la correspondiente a la vulneración de los derechos fundamentales, así como la indemnizatoria por su lesión. El hecho de modificar el salario en la demanda no altera sustancialmente aquellos hechos, ni provoca ningún género de indefensión a la empresa.

SEGUNDO .- Es garantía propia del derecho sancionador la exigencia de que los hechos o conducta del sancionado tengan una descripción dotada de una debida claridad y concreción, aunque no sea preciso una determinación minuciosa y pormenorizada, a fin de que el trabajador tenga un conocimiento claro e inequívoco de los hechos imputados y pueda así articular los medios de defensa necesarios ( Sentencia Tribunal Supremo 5-7-88). Es cierto que es factible flexibilizar la exigencia de que en las comunicaciones al trabajador se haga una detallada descripción de tales hechos, pues lo relevante, y a ello ha de atenderse, es que el interesado pueda conocer cuáles son realmente aquellos que son objeto de sanción y garantizar su defensa contra los mismos, de suerte que si la imputación que se hace al trabajador es totalmente vaga o imprecisa o genérica de modo que no pueda saberse a ciencia cierta cuáles han sido las bases fácticas reales y concretas de la sanción, se habrá incumplido el mencionado requisito.

En este sentido han de abordarse las conductas imputadas a la trabajadora en la carta de despido entregada, lo que lleva a desechar, por su falta de concreción al punto de desconocer el hecho concreto atribuido a la trabajadora, la referidas a vvlas ofensas al empresario, respecto de las que se limita que le indicó que no sabía llevar el negocio, pero sin precisar el momento y lugar de tal hecho; la disminución del rendimiento, que no se concreta en modo alguno; el fumar durante la jornada de trabajo y utilización del teléfono móvil, respecto de lo que no se precisa mínimamente las ocasiones y circunstancias en que se produjo. En todo caso, de ninguna de dichas circunstancias existe la menor prueba en este juicio, pues no puede seriamente sostenerse que su existencia en la declaración del asesor fiscal -única prueba al respecto- que manifestó que alguien de la empresa, que tampoco identificó, le exhibió una fotografía en la que constaba la demandante fumando, sin precisar el autor de la fotografía, momento en el que se tomó y circunstancias, así como la razón por la que aquella persona no compareció a juicio y ha de ser un testigo de referencia que introduzca tan fútil elemento de prueba. Y la falta de consistencia de aquellas imputaciones habrá de valorarse igualmente en la calificación del despido. Tampoco se acreditó que la trabajadora se negara a recibir un cambio de horario, siendo al respecto el testigo más confuso, pues indicó que se le había notificado mucho antes de su despido, mientras la empleadora parece sostener que se le comunicó el día veintidós de julio con inicio el día 25, algo de lo que no queda constancia en prueba alguna. Y en este sentido, en una deliberada ambigüedad que no permite la debida defensa de la trabajadora, en la carta de despido se centra la conducta sancionada fundamentalmente en la ausencia del trabajo durante tres días consecutivos, pero la carta omite su precisión, como tampoco se aclara a lo largo del juicio. Y, en todo caso, tampoco concurría: la trabajadora acudió al trabajo (aunque se ausentó durante la jornada para acudir al médico el día 22) con normalidad hasta el día 24 de julio (registro de jornada aportado), mientras que los dos siguientes le correspondían su descanso (como así figuran en el registro de jornada aportado por la empresa). En el segundo de ellos, el 26, inició una situación de IT, que la empresa conoció el día siguiente 27, lo que no evitó que el 29 le despidiera por la ausencia producida por "transcurrido más de 3 días sin haberse presentado a la empresa a trabajar", lo que parece vincularse con su ausencia los días 27, 28 y 29, aunque también alternativamente la empresa utilizó en el acto de juicio los días 25, 26 y 27 y en ocasiones también el 22, en que la trabajadora sí acudió al trabajo, pero se ausentó en la jornada para acudir al médico. Aquella falta de precisión llevaría igualmente a desestimar la procedencia del despido, que, en todo caso, se produce por: 1º la falta de constancia de la notificación del cambio de jornada; 2º la falta de concreción de aquella jornada, que parece deducirse de la postura de la empresa y el documento sin firma alguna por ella aportada que se extendería a todos los días de la semana, esto es, 56 horas semanales, sin descanso alguno; y 3º Porque incluso en tal supuesto la trabajadora acreditó encontrarse en situación de incapacidad temporal desde el 26

TERCERO .- Causaliza de forma expresa la empleadora el despido en el ejercicio por la trabajadora en el ejercicio de sus derechos laborales, al señalar entre las causas del despido que la trabajadora acudió a la gestoría que lleva los asuntos laborales y fiscales de la empleadora para protestar por el tipo de contrato de trabajo, a lo que se añade, pues así lo declaró el gestor y lo admitió la empresa, reclamaciones por diferencias económicas, cuya justeza no puso en cuestión, pero adujo que se encontraría en la actualidad la acción para su reclamación prescrita.

Es conocida la doctrina jurisprudencial sobre el principio de indemnidad. El Tribunal Constitucional la resume en su sentencia de 10 de septiembre de 2015: " Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada "garantía de indemnidad" en el marco de las relaciones laborales. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993 , de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006 , de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ].

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE , articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981 , de 23 de noviembre , hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008 , de 20 de octubre ). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999 , de 13 de diciembre ; 136/2001 , de 18 de junio , o 17/2003 , de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014 , de 23 de junio , FJ 7).

5. La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC ], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia.

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014 , de 11 de septiembre ; 30/2002 , de 11 de febrero , o 98/2003 , de 2 de junio ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria".

La proyección del criterio jurisprudencial señalado anteriormente al caso presente conduce a analizar, en primer lugar, si existe un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( STC 90/1997, 74/1998, 87/1998). Concreción de tal criterio jurisprudencial son los artículos 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. Pero en este supuesto es la misma carta de despido la que narra como causa del despido la reclamación efectuada por la trabajadora, lo que ha de ponerse en relación con la falta de consistencia de las restantes conductas que se le imputaban en la carta de despido y también fuera de ella. En suma, la empresa no ha ofrecido ninguna explicación que pudiera apoyar aquella decisión en alguna motivación ajena a la represalia contra la trabajadora, al margen de la represalia por iniciar un proceso de incapacidad temporal. Por tanto, no se han probado causas distintas de la lesión del derecho fundamental, lo que determina la declaración de nulidad del despido.

CUARTO .- A la misma conclusión alcanzada, el despido nulo, se llega desde la consideración de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, en iguales términos a los señalados en el fundamento jurídico anterior. El art. 55.5 del ET que regula el despido nulo establece como tal el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. Igualmente el art. 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación declara la nulidad de todos los actos de discriminación de alguna de las causas recogidas en el artículo 2 de la citada ley, esto es, que "nadie podrá ser discriminado por razón de (...) enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Así pues, si bien la situación de incapacidad temporal de la trabajadora no determina la nulidad del despido, la situación de enfermedad aparece ahora protegida en la forma indicada, de forma que el despido que implique una discriminación por la enfermedad será nulo. Y a este respecto la regla sobre la carga probatoria es análoga a la señalada en el fundamento jurídico anterior, de forma que es la trabajadora la que debe aportar un indicio de que el despido tiene como motivo la situación de baja médica (a lo señalado, se suma el art. 30.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio).

Y trasladado dicho marco al supuesto ahora enjuiciado se cuenta con la comunicación del procedimiento sancionador a la trabajadora inicialmente que se modifica días después cuando la única novedad existente entre ambos momentos es la situación de incapacidad temporal de la trabajadora. El mismo hecho de que se sancione la ausencia de la trabajadora, en los términos señalados anteriormente, cuando la empleadora tenía conocimiento de que aquélla se encontraba en situación de IT abunda en la misma vinculación del despido con la enfermedad constituyendo un indicio suficiente para desplazar a la demandada la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y nada de esto ocurre en el presente caso, en el que debemos remitirnos a las consideraciones antes indicadas, ahora aplicadas a la enfermedad, sobre la inconsistencia de las razones aducidas por la empresa, al margen de la represalia contra la trabajadora por reclamar ésta sus derechos laborales, vulneración de derecho fundamental concurrente con la que ahora nos ocupa.

QUINTO .- En orden a la indemnización solicitada, debe recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017:

"Como hemos advertido más de una vez, ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos - indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable.

Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 - otras viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.

Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -]. Asimismo se subraya la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -).

Doctrina actual: en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

2. Doctrina actual de la Sala.

Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ):

a) " La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador " ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) " La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la " integridad " del derecho o libertad vulnerados;

c) " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) " El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño " ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales (" cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa " y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además " para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... " ( art. 177.3 LRJS ) y que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas " ( art. 240.4 LRJS)"

A lo señalado se une que el art. 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

Conforme lo señalado, la vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora y su discriminación por razón de enfermedad no solamente se restablece con la nulidad del despido, sino que debe ser objeto de íntegra reparación mediante el resarcimiento indemnizatorio que es objeto de petición. Y en orden a la cuantificación, no se aportan elementos relevantes que puedan ser ponderados, por lo que, como autoriza la jurisprudencia, puede acudirse como criterio orientativo a los importes fijados en la LISOS para las infracciones muy graves, pues, como señala la anteriormente reseñada sentencia del TS, parece lógico que se acuda como elemento referencial al artículo 8.12 LISOS que considera infracción muy grave "las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación"

Y tomando como parámetro los importes señalados en el art. 40 de la LISOS, se estima adecuada a las circunstancias aducidas la cantidad solicitada.

SEXTO .- En orden a las consecuencias del despido que fueron discutidas por las partes en litigio debe señalarse que el salario regulador se obtiene de las tablas del convenio colectivo de aplicación, mientras que respecto de la naturaleza del contrato. En relación con la diferencia entre el contrato temporal por obra o por circunstancias de la producción y el fijo discontinuo, señala la STS 13 de febrero de 2018: "...Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad»

La actividad de la demandada es estacional y coincidente con el período estival en que se realizó la contratación de la trabajadora durante tres años consecutivos, por lo que, aun sin alcanzar el parámetro fijado en el Convenio Colectivo, ha de considerarse que el contrato es fijo discontinuo.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación