PRIMERO. - Los hechos probados resultan de la prueba propuesta y practicada en las presentes actuaciones, consistente en la documental presentada por las partes, así como en el interrogatorio de Don Enrique y las testificales solicitadas, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, ex artículo 97.2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LJS).
SEGUNDO. - El actor solicita que se declare la nulidad del despido disciplinario y, subsidiariamente, la improcedencia del despido producido el 11/01/2022. El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo (extinción del contrato) como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador ( sentencia Tribunal Constitucional Número 125/1995). El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) dispone el artículo 54 que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". Considerando incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos; d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado; f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo y, por último; g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
La empresa demandada justifica el despido disciplinario en su comunicación de fecha 11/01/2022 en las faltas graves previstas en el artículo 27.1 C) del XIX del Convenio colectivo consistentes en " faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada" y en " el fraude, la deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas", así como en las causas establecidas en el apartado 2 letras a), b) y d) del ET. Al no prestar sus servicios el trabajador desde el día 3/01/2022 por negarse a realizar la prueba de antígenos tras las vacaciones de Navidad del año 2021, impidiéndole la empresa demandada entrar al centro de trabajo para garantizar la seguridad del resto de trabajadores.
Por su parte, el actor considera que el despido es nulo y, subsidiariamente, improcedente porque toda prueba médica ha de ser voluntaria, en base a la Directiva 89/391CEE sobre Salud y Seguridad en el trabajo, al artículo 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en lo sucesivo, LPRL); porque ninguna prueba diagnostica para el SARS-CoV-2 es fiable y; porque las consecuencias de obtener un resultado positivo tras la realización de las mentadas pruebas son lesivas, peligrosas y degradantes.
TERCERO. - De conformidad con las reglas generales de distribución de la carga de la prueba, y en particular de los artículos 105 y 122.1 de la LRJS, es a la empresa demandada a quien incumbe la carga de probar la realidad de los requisitos y hechos que justifiquen el despido.
Tal y como consta en el soporte audiovisual contenido en los autos, GODAN INGENIERÍA, S.L, se opone a la demanda alegando como cuestión previa que en la papeleta de conciliación presentada en vía administrativa no se solicitó subsidiariamente, la improcedencia del despido ni los daños ni perjuicios. En cuanto al fondo, sostiene que el contexto en que se produjo el despido era el de la sexta ola de Covid, por lo que la empresa invirtió una cuantiosa suma de dinero en pruebas de antígenos que todos los trabajadores se hicieron, menos el demandante, contando la empresa con 600 trabajadores y, que optaron, precisamente, por esta clase de prueba porque era la menos invasiva. También esgrime que la decisión de Don Bienvenido de no hacerse la prueba ponía en peligro la colectividad de todos los trabajadores de la empresa, que el actor pretendió modificar el sistema de presencialidad para reemplazarlo por el teletrabajo, pero que el teletrabajo solo se aplicó los quince días de confinamiento estricto, que se le había informado al actor que la prueba era obligatoria después de las vacaciones y aún así el se negó a hacerse misma, que aunque el trabajador afirmaba que se encontraba bien existían muchos casos de personas asintomáticas, que no todo en medicina es fiable, pero que en una situación de crisis sanitaria se optó por la medida menos gravosa, que en caso de que el demandante hubiera dado positivo pasaría a situación de Incapacidad Temporal (IT), pero una vez recuperado regresaría a su puesto de trabajo.
Respecto a la cuestión previa planteada por la parte demanda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88, letra c), de la LJS "(...) en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". Por lo que no cabe que el actor en la demanda solicite la declaración del despido como nulo y la indemnización de 25.000 euros, al no haberlo solicitado previamente en la papeleta de conciliación, pues en caso contrario estaría generando indefensión al demandado.
CUARTO.- En cuanto al fondo, de la prueba practicada en el acto de la vista, se ha expuesto lo siguiente, en el interrogatorio de Don Enrique, representante legal de la empresa demandada, a preguntas de la parte demandante contestó que la decisión de efectuar un test de antígenos a la vuelta de las vacaciones de Navidad fue de la Dirección de la empresa demandada por recomendación del Servicio Médico y Prevención, que gracias a este tipo de pruebas pudieron " mantener la pandemia a raya", que con el cribado máximo encontraron a 5 personas positivas en COVID a la vuelta de las vacaciones, también afirma que en caso de que el demandante hubiera dado positivo en la prueba de COVID la consecuencia hubiera sido que se quedaba de baja en casa sin poder ir a trabajar. Asimismo, asevera que el teletrabajo solo se aplicó cuando fue absolutamente necesario, que en el momento del despido todos los trabajadores de la empresa trabajaban presencialmente porque era necesario para la producción. A preguntas de su Letrado contestó, que las instalaciones de la empresa son pequeñas, que el trabajador interactúa con otros trabajadores de producción y que a la vuelta de Navidades muchos trabajadores dieron positivo en COVID, porque con la variante OMICRON el virus se " disparó".
Doña Ruth, Doctora del Servicio Médico de la empresa demandada, declaró en el acto de la vista, tal y como consta en el soporte audiovisual contenido en los autos que, a preguntas del Letrado de la parte demandada que, recomendó que en la empresa se realizarán pruebas de antígenos a la vista de los casos de COVID que había en ese momento y a la cantidad de gente que pasaba por la empresa, también apunta que no existe una prueba menos invasiva que la de antígenos, que contactaron con el Instituto Carlos III y les afirmó que podía detectar " bien" la variante OMICRON, que de cada caso pueden salir 10 más, que pretendían evitar un brote y tener que cerrar la fábrica, que a la vuelta de Navidad detectaron 6 personas positivas, que las personas asintomáticas son más contagiosas, que desde esos 6 positivos solo volvieron a tener 1, que sino se llegan a tomar esas medidas hubieran tenido 60 personas positivas, que tenía que proteger a la colectividad, que cuando el día 3/01/2022 observó que el actor pretendía entrar a la empresa sin el test le ofreció un nuevo test, que ya se habían practicado en la empresa en otras ocasiones pruebas para detectar el COVID y que el demandante no se había negado y que a la vuelta de Navidad todos los trabajadores se realizaron la prueba menos el actor. A preguntas de la Letrada de la parte demandante, contestó que en el momento del despido fue la primera vez que se hicieron test masivos, que a partir de ese momento todo cambió, que ningún trabajador a excepción de Don Bienvenido se negó a hacer la prueba, que el 3/01/2022 tomó la temperatura al actor y no tenía fiebre, pero que tampoco tenían fiebre los 6 trabajadores que dieron positivo, que el día 4/06/2022 el actor también se negó a hacer la prueba , que la decisión de efectuar la prueba de antígenos la adoptó el Comité Seguridad y el Comité Médico para dar seguridad, que antes de las vacaciones de Navidad repartió personalmente los test a los trabajadores, incluido el actor, y que les explicó la forma de realizar la prueba, pudiendo los trabajadores efectuarla donde quisieran, en el coche, en casa, etc.
Don Javier, Director de personal, a preguntas del Letrado de la empresa demandada contesta que él se hizo el test de antígenos, que el demandante compartía espacios con otros compañeros, que él le dijo personal y verbalmente al actor que debía hacerse la prueba y que sino no podía entrar a trabajar; que los días 3, 4, 5 y 10 no trabajó, que ningún trabajador de la empresa se negó a hacerse la prueba y que el teletrabajo solo se realizó quince días cuando la empresa tuvo que cerrar a consecuencia de la pandemia y el confinamiento. A preguntas de la Letrada de la parte demandante responde que Don Bienvenido no puede teletrabajar porque su labor profesional no tendría la misma eficacia y eficiencia.
Don Lázaro, Director financiero, declaró tal y como consta en el soporte audiovisual contenido el los autos que, el día 3/01/2022 llamó al demandante para decirle que la prueba era obligatoria y ratificó que en la empresa entraban más de 600 personas.
QUINTO. - En un tema tan sobrevenido y desconocido como la pandemia originada por el COVID-19 resulta de gran relevancia la Jurisprudencia de nuestros Tribunales sobre los despidos derivados por la negativa de los trabajadores a realizarse las pruebas médicas necesarias para detectar el virus. La sentencia del TSJ de Madrid (Sección 5ª) Número 390/2021, de 31 de mayo, considera las pruebas acordadas por la empresa, consistentes en PCR y analítica, a las que debían someterse los trabajadores después del confinamiento como " absolutamente justificadas para poder propiciar una incorporación presencial segura".
Por su parte, la sentencia de TSJ de Cataluña Número 4303/2022, de 8 de julio declara que " las limitaciones a los derechos de las personas que prestan servicios en las empresas han de ser las estrictamente necesarias imprescindibles para proteger debidamente los intereses empresariales, STC 98/2000 ; y ello abre la puerta al llamado juicios de proporcionalidad entre los derechos constitucionales de los trabajadores y los derechos constitucionales del empresario- señaladamente, respecto a éste último, la libertad de empresa del artículo 38 CE - que a su vez encierra tres nuevos juicios, a saber, el juico de adecuación, el juicio de indispensabilidad o estricta necesidad, y el de proporcionalidad en sentido estricto; la STC 39/2016, de 3 de marzo , explica con claridad la cuestión:
«En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ( juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia ( juicio de necesidad ); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre bienes o valores en conflicto ( juicio de proporcionalidad en sentido estricto ) [ SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6,7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e ), y 37/1998, de 17 de febrero , FJ 8]
Aplicada dicha doctrina al presente caso entendemos que la actuación empresarial es adecuada a derecho porque se superan los tres juicios de constitucionalidad que exige la doctrina vigente. La realización de la prueba PCR era necesaria en la medida que tenía como objeto conocer si la demandante, que se reincorpora de su periodo de vacaciones, estaba o no contaminada por el COVID, dato este necesario saber para decidir si podía o no entrar en contacto con las personas mayores residentes en su centro de trabajo y con el resto de sus compañeros en un momento de actividad importante de la pandemia; era idónea en la medida en que estaba mayoritariamente aceptada, científica y socialmente, como prueba adecuada para lograr ese objetivo, sin que existiera otra con igual eficacia que fuera de general conocimiento; y era proporcional en tanto que se trataba de una prueba a la que ya se había sometido la demandante sin ninguna consecuencia negativa para ella, y que podía ayudar a preservar la salud del resto de las personas con las que iba a entrar en contacto con la demandante, por lo que la pretendida protección contra esta prueba -que la demanda interpreta como vulneración de la integridad física- era mucho menos relevante que la protección de la salud de los residentes y plantilla, que era el bien jurídico que debía de prevalecer" . Destacar que la sentencia del TSJ de Asturias Número 419/2021, de 2 de marzo también considera proporcionado el despido de un trabajador que se negó reiteradamente a utilizar los elementos de protección adecuados a la situación sanitaria que se vivía en marzo del año 2020.
Por último, la sentencia del Juzgado de lo Social de Logroño Número 269/2021, de 3 de noviembre sanciona que " la relación laboral es algo vivo que evoluciona con las circunstancias y lo cierto es que en el momento en que nos encontrábamos al tiempo del despido, enero de 2021, con una pandemia por COVID, las medidas sanitarias mínimas a cumplir para garantizar no solo la salud de la empleadora sino la salud pública en general obligaban a llevar a cabo la realización de pruebas PCR de los contactos estrechos así como el uso de mascarilla como medio de protección, y si bien es cierto que entre convivientes no era obligatorio el uso de la mascarilla por ley siendo que la actora pernoctaba y por tanto convivía con la demandada, no es menos cierto que dentro del poder de organización empresarial se incluyen medidas necesarias para garantizar la salud de todos los implicados en la relación laboral, y la negativa injustificada de la demandante tanto a utilizar mascarilla como a realizarse la prueba PCR como ella misma reconoce en mensaje de WhatsApp de 24 de enero, constituye una desobediencia que pone en riesgo la salud de su empleadora, y transgrede igualmente la buena fe contractual que rige la relación contractual que rige la relación laboral, circunstancias todas ellas que determinan que el despido de la actora deba ser considerado procedente, desestimándose íntegramente la demanda".
SEXTO. - De acuerdo con la Jurisprudencia expuesta precedentemente, no puede estimarse la demanda. Como bien señala la sentencia del TSJ de Madrid (Sección 5ª) Número 390/2021, de 31 de mayo, la única forma de garantizar una reincorporación segura al puesto de trabajo durante la pandemia era a través de las pruebas existentes para detectar el virus del COVID. También alega el actor que la prueba diagnóstica para el SARS-CoV-2 no era fiable, pero hay que recordar que durante la pandemia había mucha incertidumbre porque nos encontrábamos ante un virus desconocido que cambiaba y variaba constantemente y, en aquel tiempo era la prueba diagnóstica que recomendó el Servicio Médico, tal y como corroboraron el representante legal de la empresa y la Doctora Doña Ruth. De otro lado, esgrime el demandante que las consecuencias de obtener un resultado positivo tras la realización de las pruebas son " lesivas, peligrosas y degradantes", el representante legal de la empresa demandada afirmó que las consecuencias que tenía para los trabajadores arrojar un resultado positivo en COVID era pasar a situación de IT debiendo permanecer en sus casas mientras durara la enfermedad pudiendo reincorporarse una vez restablecidos de salud a su puesto de trabajo, no considera esta Juzgadora que esta consecuencia sea lesiva ni peligrosa ni mucho menos degradante. Por otro lado, solo Don Bienvenido se negó a hacerse la prueba de antígenos, el resto de los trabajadores de la empresa se la hicieron (en total 600), además, el demandante no negó que en ocasiones anteriores al momento del despido había realizado pruebas diagnósticas en la empresa. Asimismo, el hecho se que se encontrara bien de salud constituye un argumento bastante endeble para negarse a hacer la prueba de antígenos, pues durante la pandemia hubo muchas personas asintomáticas que no presentaban síntomas, pero que eran portadoras del virus y podían contagiarlo.
Todas las sentencias expuestas consideran que la realización de una PCR con la finalidad de garantizar la seguridad de la colectividad no vulnera la integridad física ni ningún derecho fundamental. En el presente caso la prueba que se impuso a los trabajadores que se realizaran antes de ocupar su puesto de trabajo fue la de antígenos, la cual resulta mucho menos invasiva que la PCR; pues mientras la PCR conlleva efectuar una analítica o la inserción de un hisopo en una fosa nasal precisando la asistencia de un experto en medicina, la prueba de antígenos los trabajadores podían realizarla ellos mismos en el lugar que quisiesen (su casa, el coche, etc.), como expuso la Doctora Doña Ruth en el acto de la vista.
SÉPTIMO. - Considera esta Juzgadora que la medida impuesta por la empresa fue idónea en el sentido que no había otra forma de detectar si los trabajadores estaban contaminados por la variante OMICRON que realizar una prueba diagnóstica y, además, fue recomendada por el Servicio Médico; fue necesaria porque se precisaba saber si los trabajadores eran portadores del virus para impedir que ocuparan sus puestos de trabajo y, así salvaguardar a la colectividad y evitar un brote y el consiguiente cierre de la empresa. Y por último, la medida fue proporcional ya que la prueba elegida por la empresa demandada fue la menos invasiva que existía, no suponía un riesgo para la integridad física del demandante, que incluso, ya se había realizado otras pruebas para comprobar si era portador del virus y, su finalidad era proteger a la colectividad e impedir la clausura de la empresa.
OCTAVO. - De acuerdo con todo lo expuesto, se considera el despido procedente al considerar esta Juzgadora acreditado el incumplimiento alegado por la empresa en su escrito de comunicación, el cual consistió en desobedecer injustificada y reiteradamente las instrucciones de la empresa para salvaguardar a la colectividad, por lo que ha de convalidarse la extinción de la relación contractual sin que el demandante tenga derecho a indemnización ni a sueldos de tramitación ( ex artículo 54, apartados, 4 y 7 ET),
NOVENO. - Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, conforme a lo previsto en el artículo 191.3.a) de la LRJS.
Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación
