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Última revisión
07/07/2023
Sentencia Social 57/2023 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 107/2023 de 19 de abril del 2023
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Orden: Social
Fecha: 19 de Abril de 2023
Tribunal: Juzgado de lo Social Avilés
Ponente: MIGUEL ANGEL GOMEZ PEREZ
Nº de sentencia: 57/2023
Núm. Cendoj: 33004440022023100014
Núm. Ecli: ES:JSO:2023:1955
Núm. Roj: SJSO 1955:2023
Encabezamiento
Autos: 107/23
En la ciudad de Avilés, a diecinueve de abril de dos mil veintitrés.
Vistos por Miguel Ángel Gómez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, los presentes autos seguidos con el número 107/23, sobre derecho de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, siendo parte demandante Felix, y parte demandada DIRECCION000., con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
Hechos
Se tiene por íntegramente reproducida la descripción técnica del puesto de delineante de DIRECCION000 (Documento nº 8 del ramo de prueba del actor), en que se recoge que la función principal es "Realizar de manera autónoma, con una técnica y en un plazo correctos, todas las operaciones necesarias para estudiar, desarrollar, reformar y dibujar planos de conjuntos o detalle, en mecanismo, estructuras, construcción, etc., consultar, interpretar, reformar y dibujar esquemas eléctricos, hidráulicos, neumáticos, etc. de su ámbito tecnológico".
Es de aplicación el Convenio Colectivo de empresa.
Solicitó su reincorporación, denegada por escrito de 20 de noviembre de 2020.
Reiteró la solicitud el 1 de marzo de 2021, contestada en igual sentido el 5 de marzo de 2021, argumentando la empresa que carecía de vacantes en la categoría del actor.
El actor presentó demanda el 10 de mayo de 2021, en cuyo suplico se interesaba: "
Recayó sentencia de 1 de diciembre de 2021, del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, en autos de procedimiento ordinario 323/2021, aclarada por auto de 24 de enero de 2022, estimando en parte la demanda, "
El 21 de febrero de 2022 se interesó la ejecución de la sentencia. Por auto de 4 de marzo de 2022 se despachó ejecución contra la empresa demandada. Fue archivada la ejecución tras verificarse la incorporación del actor el 21 de junio de 2022.
El reingreso se produjo en el centro de trabajo que la empresa tiene en DIRECCION002, donde fue trasladado desde DIRECCION001 (ciudad ésta en la que reside junto con su familia) a partir del citado día 21 de junio de 2022 (Documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba del actor).
El actor interpuso demanda, que fue turnada el día 11 de noviembre de 2022 al Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, autos sobre reclamación de cantidad 482/2022, en que se reclamaba la cantidad de 69.677,90 euros en concepto de indemnización por la falta de reincorporación tras la excedencia voluntaria del trabajador. En sentencia de fecha 21 de marzo de 2023 se desestimó la demanda interpuesta. Se tiene por expresamente reproducida dicha sentencia, que consta como documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada.
El día 22 de diciembre de 2022, el actor remite escrito a la empresa, que consta al documento nº 10 de su ramo de prueba y se da por íntegramente reproducido, en el que "(...)
Añadía en su solicitud lo siguiente:
"(..)
"
"
"
En fecha 6 de febrero de 2023 usted nos remite contestación indicándonos que la propuesta de la empresa no responde a las necesidades planteadas en su solicitud y que resulta incompatible con su vida familiar, se reafirma en su solicitud inicial y nos solicita de manera provisional y en tanto se encuentre una solución al asunto la prestación de sus funciones los lunes, martes y miércoles desde el centro de trabajo de DIRECCION001.
"
El documento adjunto de fecha 1-3-2023 tenía el siguiente tenor literal:
"
La Sra. Amalia es funcionaria de la Consejería de Educación y trabaja como profesora de enseñanza secundaria en el I.E.S. " DIRECCION003" de DIRECCION001, con horarios los lunes y viernes de 8,30 a 14,30 horas, martes de 8,30 a 19 horas, miércoles de 10,20 a 19 horas y jueves de 12,40 a 21,05 horas, según consta en el documento nº 23 del ramo de prueba del actor, que se tiene por íntegramente reproducido. Le fue concedida licencia por maternidad por la Consejería de Educación por el periodo de NUM000-2022 al 21-3-2023 (Documento nº 24 del ramo de prueba del actor), y ha realizado en enero y febrero de 2023 los cursos que constan en el documento nº 25 del ramo de prueba del demandante, que se tiene por reproducido.
Se tienen por expresamente reproducidas las bases finales de admisión en las escuelas infantiles de primer ciclo (0 a 3 años) del Ayuntamiento de DIRECCION001, para el curso 2022-2023, así como el calendario de inscripción en dichas escuelas (Documentos nº 27 y 29, respectivamente, del ramo de prueba del actor).
El horario de dichos centros, que figura en la página 10 de las referidas bases, es el siguiente:
- Jornada completa continuada: la entrada será a las 9:00 horas (ampliable de 7:30 a 9:00 previa justificación de horario laboral), incluye comedor.
- Media jornada de mañana sin comedor: de 9:00 a 13:00 horas.
- Media jornada de mañana con comedor: de 9:00 a 13:00 horas. En estos casos el comedor se abonará aparte.
- Media jornada de tarde: de 13:00 a 17:00 horas. Bajo esta modalidad se incluye el servicio de merienda.
Se indica también en dicha página que "La hora de apertura y de cierre de la escuela estará supeditada a una demanda mínima del 10% del número de alumnado matriculado en cada escuela según se recoge en el artículo 25 del Decreto 27/2015 antes citado."
Asimismo, se tiene por expresamente reproducido el documento nº 16 del ramo de prueba del actor, referente al personal de la oficina técnica donde presta servicios.
Fundamentos
Así las cosas, se debe partir de que en el citado artículo 34.8 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, se establece lo siguiente:
"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".
Asimismo, el art. 9 de la Directiva 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) dispone: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. 2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. 3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. 4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos".
La redacción actual del art. 34.8 ET se introdujo por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (RCL 2019, 374), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Según la exposición de motivos, tiene por objeto "la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".
Con respecto a la regulación anterior, se aprecia una mayor flexibilización del derecho de adaptación de la jornada, que no abarcará sólo a la "duración y distribución", como en el redactado anterior, sino también a la "ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación". El precepto impone la ponderación de "las necesidades de la persona trabajadora" y "las necesidades organizativas o productivas de la empresa", y, a falta de disposición convencional, impone a la empleadora la apertura de un proceso de negociación y una respuesta razonada.
Finalmente, en el artículo 7 del convenio colectivo de empresa aplicable, se regula el "Horario flexible" en los siguientes términos:
"En aquellas oficinas donde fuera posible en razón de las exigencias funcionales y organizativas se podrá realizar el horario flexible que se regula en el presente artículo por el personal que trabaje en régimen de jornada normal, resultando los horarios de entrada y salida siguientes:
7.1.-Jornada normal continuada
Entrada flexible: Lunes a viernes (ambos inclusive): entre las 7.30 horas y las 9 horas.
Salida flexible: Lunes a jueves (ambos inclusive): entre las 15.30 horas y las 17 horas.
Viernes: entre las 13.30 horas y las 15 horas.
Presencia obligada: Lunes a jueves (ambos inclusive): entre las 9 horas y las 15.30 horas.
Viernes: entre las 9 horas y las 13.30 horas.
7.2.-Jornada normal partida
Entrada flexible: Lunes a viernes (ambos inclusive): entre las 7.30 horas y las 9 horas.
Salida flexible: Lunes a jueves (ambos inclusive): entre las 16:45 horas y las 18:15 horas.
Viernes: entre las 13.30 horas y las 15 horas.
Interrupción de la jornada: Lunes a jueves (ambos inclusive):
Entre las 13 horas y las 15 horas se producirá la totalidad
de la interrupción obligada de la jornada, con una duración
mínima de una hora y máxima de dos horas.
Presencia obligada: Lunes a jueves (ambos inclusive): entre las 9 horas y las 13 horas y entre las 15 horas y las 16:45 horas.
Viernes: entre las 9 horas y las 13.30 horas
7.3.-Cómputo de Jornada flexible.
El cómputo de la jornada diaria que corresponda en cada caso se realizará día a día; es decir, el trabajador estará obligado a realizar la jornada que corresponda y el horario elegido deberá quedar registrado en los aparatos de control correspondientes.
No obstante, como una excepción se admite que en el día se pueda producir en menos de hasta una hora sobre la jornada laboral que corresponda a dicho día, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
No podrá afectar al período de presencia obligada, cuya cumplimentación es inexcusable.
El tiempo de trabajo de menos de hasta una hora como máximo deberá ser recuperado en los días siguientes a la semana laboral en que se haya producido este hecho.
La recuperación deberá producirse en un mismo día, por el tiempo completo de la hora o fracción de hora que se tenga que recuperar.
El tiempo de presencia pendiente de recuperar en la semana no podrá ser superior a una hora) No obstante, una vez recuperado, podrá producirse de nuevo aquel hecho si se cumplen las condiciones expuestas.
De acuerdo con todo esto, el tiempo trabajado de menos y no recuperado en la semana, será deducido de la nómina con independencia de la consideración laboral del hecho en sí.
Por otro lado, el tiempo de presencia de más en un día determinado no será contabilizado como trabajado y, por tanto, a efectos de nómina, más que si ha sido utilizado para recuperar el tiempo pendiente del día o días anteriores de la misma semana; todo ello en el supuesto de que no se trate del tiempo extraordinario de trabajo y que como tal tendría que venir reflejado y autorizado en la Hoja Colectiva y demás documentos".
Si esto es así, se considera que se debe estimar la pretensión de adaptación de jornada realizada por el actor día 22 de diciembre de 2022, estando además justificada la situación familiar del trabajador por los documentos aportados con su ramo de prueba. Asimismo, se considera que dicha solicitud es proporcionada y razonable, por cuanto la petición de teletrabajo se constriñe únicamente a tres días laborables a la semana, y siendo que, además, tanto el trabajador como el resto de la plantilla han venido prestando servicios en régimen de teletrabajo o trabajo a distancia con anterioridad, durante la pandemia por covid, como se acredita con la testifical practicada tanto a instancia del actor como de la demandada, sin que se haya reportado ninguna incidencia o inconveniente para la empresa, estando además prevista en la norma convencional la flexibilidad horaria interesada. Frente a ello, la empresa no acredita suficientemente razones objetivas de carácter organizativo o productivo, ni tampoco la existencia de perjuicios concretos, que impidan acceder a lo solicitado, y ni siquiera se concretaba ninguna circunstancia de ese tipo en sus respuestas por escrito a la solicitud del trabajador, más allá de una mera referencia genérica a cuestiones organizativas en la primera de esas comunicaciones. En este sentido, no existe impedimento para desarrollar la prestación de servicios en régimen de teletrabajo o trabajo a distancia, como por otra parte ocurrió durante la pandemia como se dijo, pues se debe tener en cuenta que el puesto de trabajo del actor es de oficina, como delineante sin necesidad de atención al público, en la que además existen más trabajadores, por lo que no impide la actividad productiva de la empresa, no teniendo que atender funciones de guardia ni de urgencias, estando cerrada la oficina los festivos y no requiere de supervisión, como declaró el testigo Sr. Jorge, miembro del comité de empresa, que reconoció que el documento nº 17 del ramo de prueba del actor es su mesa de trabajo, que simplemente consta con un ordenador, y también manifestó que se hacen reuniones telemáticas, como se acredita también con el documento nº 20 del ramo de prueba del trabajador.
Por tanto, en las circunstancias expuestas, se considera que debe entonces prevalecer el interés del menor y el mejor derecho del trabajador a conciliar su vida laboral y familiar. Al respecto, se debe valorar, como se indica en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 889/2021, de 25 de Marzo de 2021, rec 453/21 en relación con lo previsto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que "(...) la eventual negativa de la empresa no puede ser discrecional sino que ha de basarse en razones objetivas que sustenten su decisión, lo que, de acuerdo con la finalidad del precepto contenida en su párrafo primero, implica que la justificación que ofrezca la empresa para negar la medida de trabajo a distancia solicitada por el trabajador ha de ser razonable y proporcionada a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por consiguiente, a salvo de lo que al respecto se establezca en la negociación colectiva, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores concede al trabajador un derecho frente a su empleadora al trabajo a distancia, el cual sólo podrá ser denegado por la empresa por acreditadas razones objetivas referentes a las necesidades organizativas o productivas de la empresa", extremo este último no acreditado suficientemente en el presente caso, como antes se dijo.
Además, se han estimado pretensiones similares frente a la demandada o empresa del mismo grupo por este Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en sentencias dictadas en los autos 806/21 y 71/2020, que se aportan en juicio por la parte actora, y también en autos 895/21, todas ellas firmes, habiéndose dictado sentencias confirmatorias por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fechas 19 de abril de 2022, rec 318/2022, y 17 de mayo de 2022, rec 740/2022, respectivamente, debiendo aplicarse el mismo criterio en el presente caso, teniendo en cuenta además razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley.
Asimismo, se debe significar la dimensión constitucional de la cuestión, como se recuerda en la precitada sentencia del TSJ de Asturias de 17-5-2022, al razonar en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:
"(...) Como esta Sala ha tenido ocasión de decir al examinar el supuesto al que la propia sentencia recurrida alude de otra trabajadora de la misma empresa -pronunciamiento confirmado en suplicación-, la doctrina constitucional establece que, en materia de conciliación, han de ponderarse los intereses en juego, lo que obliga a valorar las circunstancias personales y familiares de la persona trabajadora y las eventuales dificultades que la empresa pueda tener para acceder a la medida solicitada ( ATC 1/2009), pues la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias personales ( Art. 14 de la CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( Art. 38 de la CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación en un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar (por todas, STC 26/11) ( sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2022, rsu. 318/2022).
En cambio, procede desestimar la acción acumulada de indemnización por daños y perjuicios, incluso morales, por importe de 10.000 euros, que la parte actora basa exclusivamente en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por considerar que ha existido una represalia empresarial por haber llevado a cabo acciones judiciales para ver reconocidos sus derechos. En este sentido, se considera que la existencia de procedimientos anteriores frente a la empresa instados por el actor, relacionados con el reingreso tras situación de excedencia, no constituyen indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental referido, por cuanto la empresa aporta razones que se consideran una motivación suficiente desconectada de la represalia invocada, sin perjuicio de que no se considere que tiene entidad suficiente para fundamentar la oposición a la pretensión actora.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMO la excepción de falta de acción alegada por la demandada, y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Felix, frente a la demandada DIRECCION000., con intervención del MINISTERIO FISCAL, y se declara el derecho del trabajador a realizar la jornada de los lunes, martes y miércoles en modalidad a distancia, realizando el trabajo asignado de forma remota desde su domicilio ubicado en DIRECCION001, así como la posibilidad de realizar horario flexible establecido en el artículo 7 del convenio colectivo de empresa, tanto los días de trabajo a distancia como los días que preste trabajo presencial con la finalidad de conseguir la conciliación familiar y laboral de conformidad con lo solicitado en fecha 22 de diciembre de 2022 y reiterado en reunión de fecha 27 de enero de 2023, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración cumpliendo con la misma.
Absuelvo a la empresa demandada de la pretensión acumulada de indemnización por daños y perjuicios.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.