Sentencia Social 384/2022 Juzgado de lo Social de Avilés nº 1, Rec. 194/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Pretende el actor que se declare que el despido es nulo, o subsidiariamente improcedente, al haberse adoptado con violación de derechos fundamentales, concretamente contra el principio de indemnidad del trabajador y el artículo 24 de la Constitución, oponiéndose a ello la demandada.

El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa. Tal como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2.008, "De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 55/2004, 171/2005, 65/2006 y las que en ellas se citan), "en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores)". Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que "la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental". Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que "el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido". De esta forma, "una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios". Si bien en principio esa garantía trata de proteger al trabajador por sus reclamaciones en fase judicial o en fase previa, también los Tribunales Superiores de Justicia se han mostrado proclives a incluir dentro de la extensión de esa garantía de indemnidad a las denuncias presentadas ante autoridades administrativas (ante la policía por comisión de delitos o faltas, o ante la Inspección de Trabajo por presuntos ilícitos laborales), y así se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de mayo de 1.998, de Madrid de 28 de enero de 1.999, de Cataluña de 31 de mayo de 1.999 y de Asturias de 31 de octubre de 2.002. Y, más concretamente, como razona la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta. Igualmente, como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de abril de 2.015 "El objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a toda actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que acontece con la reclamación inicial que efectúa el trabajador en el seno de la empresa, que pretende lógicamente el reconocimiento de un derecho que de serle desconocido puede, evidentemente, postular judicialmente, de manera que cuando la empresa reacciona ante este tipo de reclamación anticipándose a unas consecuencias que pueden ser declaradas judicialmente, está vulnerando igualmente la garantía de indemnidad del trabajador".

De otro lado, tal y como recuerda la STS de 9-12-1998 (rcud. 590/97) el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, debe hacer figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, debiendo ser interpretado en el sentido de que, aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple (reiterada doctrina SSTS de 17/12/1985, 11/3/1986, 20/10/1987, 19/1/1988 y 8/2/1998) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas, que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

SEGUNDO.- Descendiendo al caso de autos, debemos señalar, en primer lugar, que el salario indemnizatorio ha sido calculado teniendo en cuenta las nóminas aportadas por la empresa, que abarcan un periodo más amplio, de enero de 2021 a febrero de 2022, resultando así la cantidad de 64,99 euros brutos/día (26.907,91 euros:414 días). Y en cuanto al convenio aplicable, no existe ningún óbice para entender que no lo sea el Convenio de la Construcción, pues éste es el que las partes han consignado libremente en el contrato de trabajo, debiendo estar a lo allí estipulado, en cuanto son obligatorios, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos ( art. 1091 CC).

Y ateniéndonos ahora a los hechos objeto de la carta de despido, lo cierto es que el argumento para proceder a la extinción de la relación laboral, no es otro que los hechos ocurridos el 17 de agosto de 2021, hechos que han sido objeto de sanción el 20 de agosto de 2021 con la pena de suspensión de empleo y sueldo de dos días, por lo que con arreglo al principio non bis in ídem, estos hechos no pueden ser tomados en cuenta nuevamente para proceder al despido del trabajador. Así, recordemos que este derecho fundamental al «non bis in ídem» impide que un mismo sujeto sea sancionado, en más de una ocasión, con el mismo fundamento y por los mismos hechos -triple identidad: sujetos, hechos y fundamentos- ( art.25.1 CE; TS 22-9-88; 12-12-89; TSJ País Vasco 16-1-18; TSJ Cataluña 12-6-18), justamente lo que acontece en el caso de autos, pues en la carta de despido únicamente se especifican los hechos ocurridos el 17 de agosto, toda vez que no se explica ni detalla con claridad la reiterada indisciplina y desobediencia en el trabajo, pues nada se detalla acerca de los hechos ocurridos en septiembre de 2021, sobre los que tampoco el testigo Bartolomé ha podido aportar datos más allá de meras alegaciones genéricas y vagas de un supuesto incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales que no es capaz de concretar ni en su fecha. De otro lado, para añadir más incertidumbre a todo ello, se desconoce la persona que denuncia los hechos, pues la comunicación de infracción no aparece firmada, el testigo D. Bartolomé tampoco sabe dar cuenta de ello y el superior jerárquico del actor en la fecha de los hechos, Plácido, declaró que él no formuló ninguna queja al respecto. Además, y no menos importante, resulta extraño que la supuesta infracción cometida en agosto de 2021 no se sancione con el despido hasta febrero de 2022, y entre medias, -el 16 de noviembre de 2021-, se transforme la relación laboral del actor en indefinida, coincidiendo el despido con la formalización de la demanda por cesión ilegal de trabajadores de los que el actor era uno de los promotores, juntamente con D. Marcial y Maximino, el primero de ellos despedido al igual que el actor, y el segundo actual delegado sindical de los trabajadores, lo que le blinda frente un despido.

Insiste la demandada en que no existía comunicación formal de las pretensiones de los trabajadores y que la empresa no tenía ningún conocimiento de la intención de los trabajadores de iniciar acciones legales frente a ella por prestamismo laboral, pero el iter cronológico de los hechos desdice lo anterior, y ha resultado probado que era público y notorio entre los empleados, tanto de CONTINENTAL RAIL como de ARCELOR MITTAL, la iniciativa de los trabajadores, coincidiendo en el tiempo el contacto de los empleados con un despacho de abogados y la formalización de sus pretensiones con el despido del actor, todo ello en febrero de 2022 según se desprende de las conversaciones de whatssap aportadas que deben admitirse como medio de prueba valido para acreditar las intenciones de los trabajadores en febrero de 2022, así como el desacuerdo de uno de ellos, Jose Francisco, que llega a abandonar el grupo y que además es sobrino del jefe de Transportes de ARCELORMITTAL (testificales practicadas así como coincidencia del apellido Jose Francisco.)

Todos estos hechos constituyen indicios racionales de los verdaderos motivos del despido, resultando que la demandada, por su parte, no ha acreditado entidad suficiente de las causas del despido, que se reducen a una simple infracción de la normativa de prevención de RRLL que no reviste la gravedad suficiente para justificar el despido al no concurrir con ninguna otra circunstancia que permita apreciar la reincidencia del actor en su conducta. Procede pues estimar nulo el despido.

TERCERO.- Vinculada al éxito de esa pretensión, y directamente derivada de la misma, procede por último examinar la crítica jurídica relativa a la indemnización complementaria establecida en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La doctrina jurisprudencial imperante en la materia ha venido recalcando la inexistencia de tal mecanismo de automaticidad y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 8304) - recurso 3326/2006 -, resume el estado de la cuestión en los términos siguientes:

"Pero antes de proceder a fijar esa indemnización determinada por el daño que indirectamente causó la violación del derecho fundamental, no está de más recordar que conforme a la vigente unificación de doctrina [«irreprochable», desde la perspectiva constitucional: STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) , FJ 7], para que proceda la indemnización en tales supuestos es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, «porque no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial [ SSTS 09/06/93 (RJ 1993, 4553) -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 (RJ 1995, 3752) -rco 1319/94 -], la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos» [ SSTS 22/07/96 ( RJ 1996, 6381) -rco 3780/95 -; 20/01/97 -rcud 2059/96 -; 02/02/98 -rcud 1725/97 -; 09/11/98 ( RJ 1998, 8917) -rco 1594/98 -; 28/02/00 -rcud 2346/99 -; 23/03/00 -rcud 362/99 -; 17/01/03 ( RJ 2004, 1478) -rcud 3650/01 -; 21/07/03 -rcud 4409/02 -; y 06/04/04 ( RJ 2003, 5150) -rco 40/03 -]. Así, para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (así, la STS 24/04/07 ( RJ 2007, 6371) -rcud 510/06 -)".

El trabajador limita el daño al derivado de la represalia y considera prudente y adecuada la cantidad de 6.000 euros.

Los hechos que integran la lesión de derechos fundamentales constituyen uno de los factores reveladores del daño moral causado, en la medida que pueden poner de relieve la incidencia del ataque en la esfera personal, social y laboral del trabajador y su aptitud para originar un sufrimiento en el afectado. En el presente caso, el despido del trabajador le imposibilita accionar sobre la cesión ilegal de trabajadores, y tiene aptitud para causar daño moral, del que el trabajador no resulta compensado sólo con las consecuencias económicas previstas en la ley para el despido nulo, pues ya había sido sancionado por los hechos que motivaron el mismo. Así, a la vista de las circunstancias concurrentes, se entiende que la cuantía de 3.000 euros resulta adecuada y proporcionada al perjuicio irrogado por la empresa pues el despido carece de fundamento, además de ser una represalia como consecuencia de su intención de formular acciones legales, causando al actor un daño que excede las consecuencias de la propia extinción del contrato de trabajo.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,