Sentencia Social 285/2022 Juzgado de lo Social de Avilés nº 1, Rec. 867/2021 de 29 de julio del 2022

PRIMERO.- Pretende la actora que se declare que el despido es nulo, o subsidiariamente improcedente, al haberse adoptado con violación de derechos fundamentales, concretamente contra el principio de indemnidad del trabajador y el artículo 24 de la Constitución, al efectuarse el despido como represalia por su intención de declarar como testigo en el procedimiento de divorcio del demandado.

El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa. Tal como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2.008, "De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 55/2004, 171/2005, 65/2006 y las que en ellas se citan), "en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores)".

Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que "la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental". Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que "el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido". De esta forma, "una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios".

SEGUNDO.- En el caso de autos conviene contextualizar las siguientes circunstancias: la demandante y su compañera Reyes, son las dos únicas empleadas despedidas después de haber sido citadas judicialmente como testigos en el procedimiento de divorcio contencioso que el demandado tenia abierto frente a su ex esposa. Además de ser despedidas el mismo día, 11 de octubre de 2021, lo son por razones muy similares, descuadres de caja y supuestos hurtos. Finamente el procedimiento de divorcio fue trasformado en mutuo acuerdo y las testigos no llegaron a declarar, pero el iter cronológico de los hechos evidencia que la actuación del empresario fue motivada por represalia frente a estas trabajadoras que tenían la intención de declarar sobre la situación financiera de la empresa, y que vistos los mensajes de whatsapp entre el demandado y Reyes, era artificiosa y oculta en su realidad, declarando tan solo el 80% de lo facturado y borrando albaranes de la aplicación con ayuda de servicios informáticos externos a la empresa, hechos de por sí lo suficientemente graves como para deducir testimonio e informar de ello a la AEAT a fin de depurar posibles responsabilidades.

La citación judicial se produce el 3 de junio de 2021 en la clínica veterinaria, y el despido tiene lugar el 11 de octubre fundamentándose en hechos y circunstancias ocurridos presuntamente los meses de julio, agosto y septiembre, es decir, inmediatamente después de la citación judicial, tratándose de un indicio razonable de que el acto empresarial va dirigido a lesionar su derecho fundamental de libertad de expresion. Y de conformidad con la carga de la prueba que opera en estos casos de vulneración de derecho fundamental recae ahora sobre la parte demandada la obligación de justificar que su decisión obedece a causas reales y extrañas a la vulneración de derechos fundamentales, destruyendo así la apariencia lesiva creada por los indicios. Y esto no ha sido logrado por el demandado, pues los motivos aducidos en la carta de despido son infundados y falsos, compartiendo los argumentos expuestos por al perito Lidia, cuyo informe ha de prevalecer sobre el de la perito de la contraparte Ana, pues éste último informe no fue ratificado en sede judicial ante la incomparecencia de la perito. En cualquier caso, sus conclusiones no son definitivas, pues ha quedado acreditado con la testifical del perito Ángel Jesús, autor del informe de detectives sobre las grabaciones de la cámara de seguridad, que no se colocó ninguna cámara sobre la caja de recaudación de la parte trasera del establecimiento, cuando eran frecuentes los trasvases de metálico entre ambas cajas, siendo así que sólo se ha instalado una cámara en la caja de salida del dinero, no así en la caja posterior donde se depositaba,, de tal manera que dichas imágenes son sesgadas e incompletas pues únicamente recogen como se toma dinero pero no que luego éste se coloque en otra caja de seguridad del establecimiento, no acreditando en definitiva que dicho dinero haya sido sustraído por quien lo manipula. Además era práctica habitual que los miércoles se pagase al comercial de piensos Hill la alimentación de las mascotas de los empleados, que se beneficiaban de un plan de descuentos, guardándose el dinero en una bolsita en un compartimento debajo del cajón de la caja registradora, manipulación ésta que no merece la consideración de hurto. Tampoco queda acreditado que las supuestas diferencias de los cierres de caja sean imputables a la demandante, pues los cierres de caja y arqueos se hacían por más empleados y también por el propio demandado, no existiendo prueba fehaciente sobre su autoría. Ello cuando demás los datos recogidos en la carta de despido adolecen de imprecisión, pues no han podido ser adverados ni verificados con otros medios contables tales como libro de facturas, modelos 303, 130, 111 y 190 de la AEAT, tratándose de meros datos volcados de Qvet que parecen haber sido manipulados para eludir impuestos, y que de igual modo pueden haberse manipulado para otros fines. La imprecisión de los datos aportados en la carta de despido llega al extremo de valorar los días 11 y 25 de julio que son domingos, días de descanso de la trabajadora, en los que no debería contabilizarse venta alguna, y los días 30 y 31 de julio en que las ventas por tarjeta ascienden a 716,36 euros y 284,65 euros, cuando sin embargo en el listado de cobros por tvp no figuran dichos importes. Respecto de los subtotales por día de banco, esto es, entradas diarias en el banco, no se aportan los movimientos bancarios que permitan su correcta comprobación. Y respecto de las anotaciones en la libreta, de las que tampoco se ha podido confirmar que hayan sido realizadas por la actora, no constituyen un verdadero documento contable, sino que se trata más bien de un instrumento sencillo para la organización interna de la contabilidad, pero no constituye una prueba fiable de los descuadres en los servicios prestados y cobrados teniendo en cuenta las contradicciones que presenta; así a título de ejemplo los días 6, 7 y 26 de julio no hay anotación alguna sobre las ventas, ni en el cierre de la mañana ni en el de la tarde, datos que chocan con los listados aportados por el Qvet en el que sí constan ventas y cobros esos días, tanto en efectivo como en tarjeta. Del mismo modo que se comprueba que los cierres de caja no se hacen de forma regular ni dos veces al día y así el 1 de julio no se hace cierre por la tarde; el 2 de julio figuran 45 euros como salida de caja, desconociendo el motivo; y esa misma mañana se realiza otro arqueo figurando 17,15 euros como deuda, desconociendo de que deuda se trata; también se comprueba que los cierres de caja, en ocasiones, se realizan al día siguiente; y los descuadres que se imputan a la trabajadora, que ascienden a 235,41 euros en julio, 188,64 euros en agosto y 0,01 euros en septiembre no son concluyentes pues no se acompañan de documento alguno como registro de jornada de la trabajadora que justifique que los días en que se producen tales descuadres se encontraba trabajando y que además hubiera sido ella la que realizara el cierre de caja, máxime cuando consta que los trabajadores también realizaban asistencias en domicilios particulares, en los que el veterinario que se desplazaba era el encargado de efectuar la recaudación y depositarla en la caja a su llegada al centro de trabajo, cobrándose 20 euros por el desplazamiento. Sin que pueda considerarse determinante que apareciera rota en la papelera el día 11 de agosto de 2021 una hoja de la libreta de anotaciones, que reiteramos no constituye un documento contable, pues no era infrecuente, según relató la testigo Bernarda, que se rehicieran esas anotaciones en caso de errores o fallos.

Por último, y en cuanto a la reclamación salarial del mes de septiembre y 11 días de octubre de 2021 por importe de 1.145,38 euros, nada ha alegado de contrario la empresa demandada, no justificando el abono de los salarios que se reclaman, por lo que se entienden debidos, condenando a su pago.

SEGUNDO.- Vinculada al éxito de esa pretensión, y directamente derivada de la misma, procede por último examinar la cuestión relativa a la indemnización complementaria establecida en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Antes de proceder a fijar esa indemnización determinada por el daño que indirectamente causó la violación del derecho fundamental, no está de más recordar que conforme a la vigente unificación de doctrina, para que proceda la indemnización en tales supuestos es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, «porque no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial ( SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 - STS (Social) de 8 mayo de 1995), la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios , sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos». Y al efecto se argumenta, desde el punto de inflexión que supone la STS 22/07/96 (-rco 7880/95 -), que lo establecido en los arts.15 LOLS y 180.1 LPL «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización . Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (así, la STS 24/04/07 -rcud 510/06 -).

Esta elemental exigencia no se satisface en los presentes autos, pues nada se acredita respecto de los eventuales daños físicos, psíquicos y/o morales resarcibles o las secuelas que de ellos se derivan, no constando acreditado que la conducta empresarial haya incidido negativamente en el estado emocional de la trabajadora, en el sentido de que deba ser valorado como un daño moral por unos perjuicios que no han resultado probados.

TERCERO.- Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a)