El trabajador realizó llamadas a Cuba desde el dispositivo de la empresa en los días 21 y 23 de diciembre de 2021, 7,15 y 18 de febrero de 2022, 11,22,23,24,26 y 28 de abril de 2022, 6,7,21,22,23,28 y 29 de mayo de 2022, 1,2,3,6,7,10 y 11 de junio de 2022 y 4 y 5 de julio de 2022 de índole personal y que no fueron autorizadas por la empleadora.
PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental y testifical.
SEGUNDO.- Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.
En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".
TERCERO.- Nulidad del despido.
La demandante en este procedimiento ejercita como principal la acción de nulidad.
La parte demandada se opone a su estimación.
Por lo que se refiere a la inversión de la carga de la prueba el TS nos dice en este tipo de vulneraciones según recogen las Sentencias de 19 de mayo de 2020, de 29 de junio de 2020 y de 2 de diciembre de 2020 que " Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , de 21 de marzo , FJ 2, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989 , de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995 , de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)".
Ciertamente si se examina el escrito rector del procedimiento así como la prueba practicada, no se observa atisbo de vulneración de derecho fundamental alguno.
Ni siquiera se expresa con nitidez en la demanda de que tipo de vulneración estamos hablando ni como se ha producido.
Lo relevante no obstante es la existencia de indicios como ya se ha manifestado más arriba con referencia a diversas Sentencias del Tribunal Supremo.
Y lo cierto es que valorando el material existente en el procedimiento no existe indicio alguno que permita discurrir por tal sendero.
Se desestima la acción principal de nulidad.
CUARTO.- Improcedencia.
Una vez fijado lo anterior hemos de abordar la improcedencia.
Una vez más, hemos de partir de la STS de 2 de julio de 2020 en la que se afirma que " la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.
Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...".
Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que:
"La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa".
Reiteramos que nos inclinamos por "el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa"...
Cuestión distinta es que, como se sabe, corresponde legalmente al empresario probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 105.1 LRJS ) y que, para justificarlo, no se le admiten a la empresa en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ( artículo 105.2 LRJS ). Pero lo anterior es básicamente una cuestión de prueba ( artículos 90 y siguientes LRJS y preceptos concordantes) y no de suficiencia de la carta de despido".
La entrega de carta de despido, es el instrumento necesario para dar por finalizada la relación laboral.
Este instrumento debe ser completo, ubicado fáctica y temporalmente y sobre todo, previo o simultáneo al despido.
Como indica el demandante, la carta de despido no fue entregada.
O al menos no fue entregada previa o simultáneamente.
Basta acudir a la prueba documental para observar que el despido tiene fecha de efectos de 8 de julio de 2022.
Sin embargo, no se le hace entrega de la carta de despido por primera vez hasta el día 11 de julio de 2022, cuando recibe el burofax.
La empresa remitió el burofax el mismo día 8 de julio de 2022 a las 20:06 horas (folio 63 del procedimiento) con fecha de efectos de ese mismo día.
Es obvio que, si se remitió burofax a última hora del día 8 de julio con la carta de despido y con efectos de ese mismo día, era imposible que llegara al trabajador en tal fecha.
Lo lógico es que llegara varios días después. Maxime cuando el 8 de julio era viernes.
De esta forma la relación habría quedado extinguida tres días antes (8 de julio de 2022) de que el trabajador tuviera efectivo conocimiento mediante recepción de burofax (11 de julio de 2022 a las 12:19 horas), lo cual fue además acompañado de la baja en el sistema de Seguridad Social también en fecha 8 de julio de 2022.
Esta manera de proceder es absolutamente inadecuada y no se cumpliría con el requisito de entrega del instrumento extintivo.
Mas inútil a estos efectos es la segunda entrega de la carta de despido que, como se admitió en juicio, se hizo incluso después, cuando el trabajador se personó para recibir el finiquito.
Por tanto, tal vulneración debe llevar a la improcedencia del despido.
QUINTO.- Indemnización.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".
Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/05/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/07/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 39 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.262,12 euros.
De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.
Antigüedad del trabajador es la de 1 de mayo de 2019.
Es la que obra como consecuencia de subrogación en el servicio de la empresa demandada, la cual asume la relación laboral con la antigüedad que venía disfrutando el trabajador.
Sin embargo no es asumible la antigüedad que postula la parte actora, aclarada al inicio de juicio (1 de noviembre de 2017) porque como puede observarse en el lapso de tiempo intermedio la relación del actor fue extinguida y prestó servicios para otros empleadores (p.ej Ayuntamiento de Valle de Santa Ana).
SEXTO.- Cantidades.
Respecto de las cantidades debidas, deben realizarse dos precisiones.
La empresa al inicio del acto del juicio excepcionó la falta de reclamación en vía administrativa de la acción de reclamación de cantidad de tal modo que no podría sustanciarse en este procedimiento.
Sin embargo, lo cierto es que la acumulación prevista en los artículos 26 LRJS y 49 ET es factible cuando, ejercitada la principal (despido), se reclaman cantidades derivadas de la extinción laboral.
Siendo así las cosas, lo cierto es que como sostiene la empleadora, las cantidades debidas están sobradamente satisfechas.
Así obra detalladamente a los folios 67, 109 y 110, siendo relevante que el actor mostró su conformidad con lo abonado.
Es además inadecuada la cantidad postulada que no se fijó en demanda y que además carece de sustento y justificación (1.297,66 euros netos).
Se rechaza esta pretensión.
SEPTIMO.- No procede la imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
