Sentencia Social 107/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 512/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos.

El actor realiza una impugnación genérica en cuanto a los contratos aportados por la demandada y el doc nº 2 aportado en la vista referente al acta de la comisión del proceso selectivo para el curso 22/23, manifestando que no los reconoce. Si bien dicha impugnación de carácter genérico no tiene mayor trascendencia, los contratos se encuentran adverados por la vida laboral aportado a las actuaciones y el doc nº 2 viene relacionado directamente del doc nº 1 en el que consta la firma del actor siendo la solicitud que el propio demandante realiza para el curso 2022/2023 y el doc nº 2 la resolución de dicho proceso selectivo para ese curso académico.

SEGUNDO.- La parte actora insta la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia del mismo.

Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido entendiendo como tales, entre otros, cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibida en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En igual sentido se pronuncia la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en el art. 108.2.

Desde el punto de vista procesal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

Además, el art. 105.1 LJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas). Y el art. 96 señala: "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el presente caso nada se ha alegado o manifestado sobre vulneración de derechos fundamentales más allá de las manifestaciones genéricas contenidas en la demanda de que se declare el despido nulo, sin alegación de ningún tipo al respecto, desconociéndose el derecho fundamental vulnerado.

TERCERO.- La parte actora interpone demanda por considerar que la falta de llamamiento para el curso escolar 22/23 constituyó un despido. Consideraba que había existido fraude en la contratación y que era fijo discontinuo.

La parte demandada se opuso alegando que el actor había prestados servicios en varias ocasiones, que para el curso 2022/23 se llevó a cabo proceso selectivo en el que fue admitido pero al que finalmente no se presentó para defender el proyecto; que no recurrió; que presentó el 27 de Julio de 2022 reclamación previa para que le se le reconociera la condición de fijo discontinuo, pero que fue rechazad; que los distintos contratos tenían sustantividad propia; que el interesado asumió la naturaleza temporal puesto que se presentó voluntariamente a los procesos selectivos; que el 30-06-2022 se produjo la finalización del contrato, que se le comunicó por escrito y no lo firmó; que posteriormente se presentó incluso a un nuevo proceso selectivo con lo que estaba aceptando la finalización.

CUARTO.- El artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción aplicable al presente caso señalaba que podrán celebrarse contratos de duración determinada entre otros casos, cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Continúa señalando el precepto que estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en la sentencia de 19 de mayo de 2011, rec. 163/2011, al estudiar la contratación temporal, ha señalado que la doctrina del Tribunal Supremo establece que:

" la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: " son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que a

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid afirmaba que:

"El contrato para obra o servicio determinado utilizado con la finalidad de cubrir de modo regular y sistemático una actividad escolar o académica coincidente con el curso escolar a lo largo del tiempo, ha sido calificada como realizado en fraude de ley, pues la modalidad contractual propia de esta clase de trabajo es la propia del trabajador fijo (indefinido si se trata de las Administraciones Públicas) discontinuo, al repetirse en la forma indicada las sucesivas contrataciones "(STSJ, Social sección 6 del 02 de febrero de 2015 Sentencia: 79/2015 Recurso: 881/2014).

Además, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia de 09-07-2013, rec. 230/2013 se remitía a la sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-2007 en los siguientes términos:

"Es verdad que entre las competencias y funciones propias y específicas de un Ayuntamiento no se incluye el impartir clases de música; y en lo que atañe a la Fundación cultural de un Ayuntamiento la situación también es bastante parecida, dado que aun cuando la docencia musical entra dentro del ámbito cultural sobre el que actúa tal clase de fundación, es obvio que ésta puede fácilmente no dedicarse a dar clases de música, por referir su actuación y funciones a otros espacios o parcelas de la cultura. Esto significa que si un Ayuntamiento o la Fundación cultural del mismo incluyen, dentro del conjunto actividades por ellos desplegadas, la dación de enseñanzas musicales en un conservatorio de música, no cabe duda de que esta enseñanza tiene "autonomía y sustantividad propias" dentro de ese conjunto de actividades; y por tanto se cumple y concurre el primer requisito que para la existencia del contrato temporal para obra o servicio determinados exige el art. 15-1-b) del Estatuto de los Trabajadores .

Pero, para la válida constitución del contrato temporal para obra o servicio determinados, no es suficiente con que se cumpla este primer requisito que se acaba de señalar, pues además es obligado que se produzca el cumplimiento de una segunda exigencia, consistente en que esa actividad que tiene autonomía y sustantividad propia, sea de duración temporal, es decir, sea una duración limitada en el tiempo. Y este requisito no puede considerarse cumplido en el caso enjuiciado en la presente litis. La sentencia recurrida, como ya se ha indicado, considera que este requisito de temporalidad se cumple, con base en unos argumentos no desdeñables. Sin embargo, la Sala, tras un detenido examen de la cuestión, llega a la conclusión contraria, concluyendo que en el supuesto aquí debatido no puede calificarse de temporal la actividad de enseñanza musical que desarrolla la Fundación demandada. Téngase en cuenta que difícilmente puede ponerse en relación la temporalidad del contrato con el número de matrículas existentes en cada curso escolar, pues se trata de un dato que no afecta a la propia esencia o naturaleza de esa actividad, sino a la mera conveniencia o no de prestarla, lo cual podría justificar, en el caso de que no se lograsen matrículas suficientes, acudir a la extinción contractual que permite el art. 52-e del ET , pero difícilmente puede constituirse en razón determinante de que la actividad de que se trate, tenga "per se" carácter temporal. Es más, en el presente caso las clases del actor se han venido impartiendo durante ocho años consecutivos en el conservatorio de música de Miranda de Ebro, y este hecho indiscutible y objetivo, no se compagina, en absoluto, con la calificación de temporal de tal actividad docente.

Debe concluirse, en consecuencia, que en el presente caso no se cumple el segundo requisito que impone el art. 15-1-a) del ET para la válida existencia del contrato para obra o servicio determinados, lo que obliga a entender que los contratos concertados por el actor y la Fundación demandada no tienen tal condición, y por tanto no pueden ser calificados como contratos de trabajo temporales. Se trata, por tanto, de un contrato laboral indefinido a tiempo parcial, como se solicita en el suplico de la demanda, en razón a lo que prescribe el art. 12, números 1 , 2 y 3, en relación con el art. 15-8 del Estatuto de los Trabajadores " ( STS 30-10-2007, rec. 4383/2006; ex. STS Extremadura, 09-07-2013, rec. 230/203).

QUINTO.- A la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada se imponen las siguientes consideraciones.

En primer lugar, se considera que la enseñanza impartida tiene autonomía y sustantividad propias dentro del conjunto de las actividades de la Administración. No en vano no se encuentra entre los servicios que recoge el art. 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local.

En segundo lugar, es necesario, además, que esa actividad tenga una duración temporal, es decir, que sea limitada en el tiempo. Y este requisito no se cumple desde el momento que el actor venía siendo contratado de forma reiterada durante todos los cursos escolares desde el año 2017.

En tercer lugar, la contratación se realizó siempre con la misma categoría y para las mismas funciones sin que conste que hubiera desarrollado otras diferentes.

De esta manera resulta que no se trataba de atender unas necesidades temporales, sino de desarrollar una actividad permanente que asumió la entidad local y que debía satisfacerse por intervalos reiterados en el tiempo y vinculados al ciclo escolar lo cual determina el carácter periódico y discontinuo de la relación.

En cuarto lugar indicar que la asunción por el trabajador de las finalizaciones correspondientes en modo alguno implicaron renuncia de los derechos que le correspondieran.

En consecuencia, la falta de llamamiento con independencia de la causa debe considerarse un despido que ha de ser calificado de improcedente con los efectos inherentes a dicha declaración.

Por último y en base a lo anterior la antigüedad del actor debe establecerse en el primer llamamiento de 20 de Septiembre de 2017 al que se fueron encadenando los siguientes y no en el último contrato de 15 de Septiembre de 2021 como propugna la demandada al mantener el carácter temporal de los mismos.

En consecuencia, la demanda ha de ser estimada en este punto.

A la indemnización que corresponde por dicho despido se le deberán descontar, las cantidades que el actor haya recibido como indemnizaciones por finalización de contrato, constando, al menos una de 162,00€ en la última nómina de Junio de 2022, refiriendo el demandado que los contratos temporales a la finalización fueron liquidados e indemnizados.

SEXTO.- Por escrito de 24 de Octubre de 2022 el actor presenta un escrito de rectificación del nombre del actor y ampliación de la demanda solicitando además una indemnización de daños económicos y morales en la cantidad de 2.000€ y la imposición de las costas. Ninguna referencia en la demanda y en su suplico se contiene respecto de la pretendida indemnización de daños y perjuicios. La parte demandada manifestó que dicha ampliación no debe ser tenida en cuenta al tratarse de una modificación de lo solicitado en el suplico.

El art. 80 de la LRJS enumera los requisitos de la demanda y entre ellos aparece:

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad

Y si nos centramos en el art. 83 ya en juicio se indica que:

"A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial"

Por lo tanto, es en demanda donde deben aparecer de forma clara y concreta los hechos y lo cierto es que la propia parte en ese escrito de ampliación reconocía implícitamente que los hechos que relataba en el nuevo escrito no estaban en demanda porque pedía su incorporación.

Por otro lado, siempre será viable una ampliación cuando no haya "variación sustancial". El Tribunal Supremo en sentencia de 11-06-2020, rec. 27/2019 reitera su doctrina condensada en la sentencia de 15-11-2012, rec. 3839/2011 que contenía el siguiente razonamiento:

"De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impid"n la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )".

Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL, desvelado por la jurisprudencia, de evitar una "situación de indefensión..." (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)" ( STS de 11-06-2020, rec. 27/2019).

Señalaba también el Tribunal Superior de Justicia de Canarias que:

"Las variaciones sustanciales pueden referirse a los sujetos, a la fundamentación fáctica, a la fundamentación jurídica y al suplico. En relación al suplico, extremo que ahora nos interesa, constituye variación sustancial tanto la alteración o ampliación de la pretensión como el intento de acumular más acciones. (STJ 10-11-2021, rec. 413/2021).

En el presente caso se considera que se incurre en una variación sustancial ya que se modifica el suplico afectando de una forma decisiva y trascendental a la pretensión ejercitada como se observa fácilmente con las nuevas peticiones. La configuración de la litis para la actora quedó fijada en demanda sin que hasta el juicio pueda ir modelándola según sus intereses. Se aludió a que en el escrito se fijaban las circunstancias de la nulidad, pero precisamente esa delimitación debió hacerse en demanda.

La parte demandada invocó la sentencia del Tribunal Supremo de 25-06-20202, rec. 877/2017 que se centraban en la congruencia entre la papeleta de conciliación y la demanda. Doctrina a la que nos remitimos y que es perfectamente aplicable al presente caso ya que si el escrito de ampliación de la parte actora excedía de la demanda hemos de entender porque no se aportó que igualmente lo hacía con relación a la papeleta de conciliación.

Por otro lado, indicar que tampoco tiene cabida la actuación procesal de la parte actora en el art. 426.4 ni en el 286 de la LEC de aplicación supletoria a esta jurisdicción ya que ni se trataba de hechos nuevos ni de nueva noticia por lo que debe prevalecer lo establecido en el art. 412.1 de la misma que indica que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" (ex. STSJ Sala Civil, 09-02-2010).

En consecuencia, la excepción ha de ser acogida en el sentido de no tener en cuenta ese escrito. A parte de que tampoco se ha probado la causación de daño o perjuicio alguno, requisito necesario para su concesión, así como la procedencia de la imposición de costas en el presente procedimiento.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación