Sentencia Social 403/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 3, Rec. 652/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Para la resolución de este procedimiento se acude a la prueba documental obrante en las actuaciones así como los interrogatorios practicados en el acto del juicio.

SEGUNDO.- El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone que " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duracion y distribucion de la jornada de trabajo, en la ordenacion del tiempo de trabajo y en la forma de prestacion, incluida la prestacion de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliacion de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberan ser razonables y proporcionadas en relacion con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce anos.

En la negociacion colectiva se pactaran los terminos de su ejercicio, que se acomodaran a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminacion, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptacion de jornada, abrira un proceso de negociacion con la persona trabajadora durante un periodo maximo de treinta dias. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicara la aceptacion de la peticion, planteara una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliacion de la persona trabajadora o bien manifestara la negativa a su ejercicio. En este ultimo caso, se indicaran las razones objetivas en las que se sustenta la decision.

La persona trabajadora tendra derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias asi lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los parrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el articulo 37.

Las discrepancias surgidas entre la direccion de la empresa y la persona trabajadora seran resueltas por la jurisdiccion social a traves del procedimiento establecido en el articulo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdiccion Social ".

TERCERO.- Cosa juzgada.

La parte demandada esgrime como excepción la de cosa juzgada por entender que el actor ha reproducido una vez más los hechos que ya llevaron en procedimiento anterior a la desestimación de sus pretensiones.

La parte actora se opone a ello.

Acerca de la institución de la cosa juzgada, la STS de 30 de septiembre de 2020 con cita de otras nos dice que " El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la "exceptio rei iudicata", no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.".

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 - rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" [párrafo 4]".

Si observamos el devenir de los hechos ha de entenderse que la situación que fue tomada como base para el resto de decisiones ha cambiado notablemente.

Si se leen las sentencias del Juzgado de lo social numero 4 y la posterior confirmatoria de la Sala de lo social del TSJEx, pronto se advierte que tales resoluciones están construidas sobre la base de la separación de hecho del actor y su esposa, así como sobre el consiguiente régimen de visitas que ostentaba el actor en fines de semana dada la separación de hecho que en ese momento regía en la pareja.

Si se ostenta un régimen de visitas de fines de semana es lógico entender que el actor no ostenta la custodia del menor y que por tanto no tiene la necesidad de conciliar atendido su horario.

Sin embargo, sucede que tales presupuestos han sufrido un notable cambio.

Como resulta de la documental aportada por la parte actora y así se ha referido en los hechos probados, Dña. Martina, funcionaria de carrera, ha obtenido plaza en la sede que ostenta en Badajoz la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL GUADIANA.

Este desde luego es un primer cambio que incide notablemente en la manera de ejercer la guarda y custodia.

No sólo influye esta circunstancia.

Es que según resulta de la testifical de la anterior, ambos han vuelto a vivir en el mismo domicilio dejando atrás la situación de separación de hecho, y compartiendo las obligaciones que respecto del menor les atañe.

Por tanto el actor, de manera abstracta, es ahora posible acreedor del beneficio legal instado abriendo la vía jurisdiccional que tendría vedada en el caso de no haber cambiado las circunstancias expuestas.

Se rechaza por ello la excepción alegada.

CUARTO.- Fondo del asunto.

Entrando ya en el fondo del asunto, lo primero que ha de apuntarse es que la decisión de la empresa se articula en contestaciones de 12 y 28 de septiembre de 2022.

También es relevante señalar que el régimen pretendido, que vendría a ser de 08:00 a 11:00 horas viene dado por el hijo menor de edad llamado Raúl.

La parte demandada formula oposición a la demanda de contrario por los argumentos que obran en el soporte videográfico y que en esencia vienen referidos a la no modificación de las circunstancias que ya venían siendo tenidas en cuenta.

Fijando lo anterior, este Juzgador considera que la pretensión del actor es procedente.

A diferencia de lo que manifiesta la parte demandada, el actor si ha acreditado que el régimen de visitas de fines de semana alterno ha sido modificado.

La testifical de la madre del menor, discurre por este sendero.

En su interrogatorio afirmó que ambos residen en el mismo domicilio con el menor (minuto 28:32 de la grabación), lo cual permite entender que la separación de hecho de ambos ha finalizado.

Nótese que la separación de ambos fue de hecho, razón por la que no dejó rastro en la inscripción de matrimonio que a tal efecto obra en el Registro Civil.

Al hilo de lo anterior y a pesar también de la argumentación de la demandada, la parte actora si ha conseguido acreditar la toma de posesión de Dña. Martina. Basta acudir a los folios 35 a 37 del procedimiento para comprobar que esto es así.

Expuesto lo anterior, este Juzgador entiende que la petición formulada en esta instancia es procedente y que por tanto ha de accederse a ello por no existir, de acuerdo con la prueba practicada, óbice o elemento impeditivo para concretar su horario en el horario que va desde las 08:00 a 11:00 horas.

QUINTO.- Indemnización.

Junto con la principal, se acumula acción indemnizatoria por entender la parte demandante que se le ha originado un perjuicio dada la negativa de la empresa a acceder a su interés y que deriva entre otros extremos en el inicio del curso escolar, la incertidumbre producida o la angustia de un procedimiento judicial postura que no puede ser acogida.

La demandada esgrime los argumentos que considera aplicables en solicitud de la desestimación.

Es jurisprudencia reiterada en este aspecto la que nos dice que " habida cuenta de la evolución que nuestra doctrina ha tenido en la materia de que tratamos -indemnización por daño moral en la infracción de derechos fundamentales- y que ha comportado el abandono del criterio que representa la decisión de contraste, para situarnos en la doctrina aplicada por la sentencia recurrida, tal como ha quedado expuesto en multitud de resoluciones (así, sirvan de ejemplo las SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; 05/02/15 -rco 77/14 -; 13/07/15 -rco 221/14 -; 18/05/16 -rco 37/15 -; 02/11/16 -rco 262/15 -; 26/04/16 -rco 113/15 -; 18/05/16 -rco 150/15 -; 24/01/17 -rcud 1902/15 -; y 05/10/17 - rcud 2497/15 -), y cuyo criterio seguiremos a continuación, reproduciendo párrafos de la STS 02/02/15 [rco 279/13 ].

2.- Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - ].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que «dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...» ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).

3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que «... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general». Y que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente" ( SSTS de 19 de diciembre de 2017 y de 16 de enero de 2020 entre otras).

Siguiendo con la argumentación expuesta hasta ahora, ha de apuntarse que el actor en sus peticiones esgrime en apoyo de la pretensión indemnizatoria que tiene la custodia del menor, argumento que como hemos visto es real.

Pero ningún caso adjuntó la toma de posesión o cualquier otro elemento que permitiera a la empresa tener conocimiento de la toma de posesión de su esposa o al menos un principio de prueba.

Es ahora en el procedimiento cuando aporta de manera fehaciente la toma de posesión, que como hemos visto se produjo en el mes de mayo. Por tanto el actor pudo aportarla.

Por ello, la empresa, estando huérfana de acreditación, actuó lógicamente siguiendo las pautas que se habían dictado en las resoluciones judiciales previas y que no le constaban modificadas.

No se le puede achacar por tanto ningún tipo de daño o vulneración, dada la insuficiencia acreditativa del actor respecto de la situación previamente consolidada.

No se puede beneficiar de la situación que el mismo ha generado.

En definitiva, la indemnización no es procedente y debe ser rechazada.

SEXTO.- No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.