Sentencia Social 94/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 3, Rec. 13/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental y testifical.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".

TERCERO.- Improcedencia del despido.

Se ejercita por la parte actora acción acumulada de improcedencia del despido y reclamación de cantidad.

En este fundamento nos ocuparemos únicamente de la acción de improcedencia, refiriéndonos a la segunda de las acciones en el fundamento siguiente.

Entrando en las razones expuestas en la carta de despido, basa la empresa su decisión extintiva principalmente en dos hechos.

Por un lado, la venta de manera fraudulenta de un ordenador que le había sido asignado por la empleadora como elemento de trabajo.

Como segunda infracción, la venta en connivencia con otra trabajadora, de dos piezas de joyería que previamente se habían marcado como sustraídas o desechadas.

La empresa se opone a la estimación de la demanda sosteniendo la corrección del despido llevado a cabo.

Respecto del primer hecho y poniéndolo en conexión con la prueba practicada, este Juzgador entiende que ha de considerarse acreditado.

Si acudimos a la documental y testifical practicada puede entenderse que este hecho se desarrolló del modo descrito en la carta de despido.

Particularmente en el folio 28 vuelta de los que obran en el procedimiento se puede observar que el ordenador Lenovo modelo X320, serie portátil Thinkpad y número de serie PK+2BB7 F-13/12 Intel Core I5, 3ª generación de 6GB de memoria RAM con sistema Windows 10 ostentaba el código interno de la empresa E281288-0. Fue recibido de la tienda de Alcalá según se desprende de la ficha contenida al folio 30 para venta y más tarde entregado al actor.

Así consta al folio 31 en el que se puede apreciar la nota "USO Adrian".

Una vez atribuido al actor para su uso profesional (que no personal) se puede observar cómo en fecha 13 de agosto de 2021, en la tienda del actor, se adquiere un ordenador idéntico al descrito a una persona llamada Dña. Mariana.

Este ordenador resultó ser el que previamente la empresa le había atribuido al actor y no otro distinto.

Así se puede comprobar no sólo por la coincidencia en los archivos de salida y entrada de la empresa que ya han sido referidos sino también por las testificales practicadas (D. Desiderio) así como por el documento que obra al folio 33 (ramo de prueba de la empresa) en el que se puede apreciar de manera nítida esta postura.

Por tanto, este primer hecho se considera suficientemente acreditado.

No así el segundo que se describe del modo siguiente por la empresa en fase de conclusiones "considera acreditado esta parte que el actor, el día 9 de julio de 2021 falseó un inventario (DOCUMENTO 14 del ramo documental que presentó esta parte), así como una reserva de productos (DOCUMENTO 4 del ramo documental que presentó esta parte), referida precisamente a los productos que resultaron desaparecidos del inventario (un colgante con forma de herradura con un PVP de 499 euros y un crucifijo con un PVP de 29 euros), para ocultar dicha desaparición.

A continuación, el 7 de julio, el actor, actuando como comprador en nombre de la empresa, adquiere 2 productos de una de las trabajadoras de la tienda, uno de ellos el collar con forma de herradura desaparecido. Tenemos la certeza de que se trata del mismo tanto por las fotografías que se hicieron a los mismos para el archivo de la empresa, y que se aportaron como prueba documental, como por la testifical de D. Desiderio, quien relató que el volumen de joyería con que se trabaja en la empresa Cash Converters es mínimo, resultando prácticamente imposible que dos piezas de joyería distintas pero idénticas puedan encontrarse al tiempo en una misma tienda de la empresa, más siendo una tienda de menor tamaño como la de Badajoz. Y más aún si cabe, que la trabajadora tuviese en su propiedad un colgante exactamente igual y de mismo peso que el que había desaparecido en tienda".

Ciertamente en este punto se pueden acoger las alegaciones efectuadas por la parte demandada pudiendo realizarse dos objeciones: 1) la fungibilidad de las piezas pese a que una de ellas (colgante con forma de herradura) pueda no ser habitual o frecuente en el tráfico y 2) la defectuosa identificación previa de tales piezas por parte de la empresa.

En este sentido este Juzgador asume el relato de la actora acerca de la insuficiente identificación de las piezas así como en lo relativo a las fechas de adquisición, procedencia o bajas de las que previamente y, en su caso, habían desaparecido.

Por tanto, y no pudiendo realizarse una adecuada identificación de las piezas, así como su coincidencia en las adquisiciones o ventas posteriores es por lo que ha de entenderse no probada esta segunda conducta.

Considerándose acreditada la primera conducta (venta de ordenador previamente atribuido para uso) resta por determinar si es lo suficientemente grave como para entender que es justificativa del despido llevado a cabo por la empresa.

Y aquí, acudiendo a la doctrina gradualista que según la STS de 26 de diciembre de 2007 " obliga a valorar las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en cada caso", este Juzgador entiende que el hecho declarado probado es de una entidad tan notable que permite convalidar la decisión de la empresa por mor de la aplicación del artículo 68.3.c) números 1, 3 y 7 del Convenio de empresa. Siendo una la falta cometida no cuatro como relata el escrito de conclusiones de la parte demandada.

Todo lo expuesto nos lleva a la desestimación de la acción de despido en esta instancia convalidando la extinción de la relación laboral en los términos llevados a cabo por la empresa.

CUARTO.- Reclamación de cantidad.

En demanda también se ejercita por el actor reclamación de cantidad relativa a horas extraordinarias.

Se afirma previamente por el Letrado de la demanda la no acumulación de ambas acciones por tratarse de una reclamación diferenciada y compleja que no cabe acumular a la de despido según lo establecido en el artículo 26 de la LRJS.

Para resolver el problema de la acumulación hemos de acudir en primer lugar al articulo 26.3 parrafo segundo el cual nos dice que " El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante".

También hemos de referir que el articulo 49.2 párrafo primero ET nos dice que " El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas".

De la puesta en conexión de estos preceptos se desprende que, en abstracto, serian acumulables ambas acciones.

No parece que se trate de una reclamación particularmente compleja más allá del detallado análisis de una reclamación que se refiere a un período prolongado en el tiempo.

En cuanto a la estimación o no de la misma, la respuesta ha de ser positiva.

No es acogible aquí el argumentario de la empresa en cuanto a la no autorización de la prestación de horas o a la voluntariedad por parte del actor en cuanto a su cumplimentación.

Si se realizaron tales horas extraordinarias deben ser satisfechas inevitablemente.

Correspondía a la empresa poner en marcha las actuaciones necesarias para que el actor no las prestara y no desde luego aprovecharse subrepticiamente de una situación que le beneficiaba. Se prestaron a su vista, ciencia y paciencia sin oposición o manifestación en contrario.

Teniendo favorable acogida resta por determinarlas. En este sentido se pretende por la parte demandada que sean restados quince minutos a la entrada y quince a la salida (media hora diaria) imputándose al correcto control diario del trabajo, cuestión esta que si bien es cierto que puede dimanar de un acuerdo de comité intercentros no impide que ese tiempo efectivo sea retribuido puesto que no existe norma que permita prestar servicios efectivos sin ser a su vez abonados.

Por ello se admite la determinación concreta que la parte actora formula en demanda del siguiente modo " La jornada de trabajo era de 10 a 14 horas y de 16:30 a 20:30 horas. Pero al coincidir dicho horario con el de atención al público, el trabajador debía acudir con anterioridad para las operaciones de apertura (15 o 20 minutos) y salir más tarde por el cierre de caja y local (15 o 20 minutos), prestando por tanto de forma sistemática un exceso de jornada de 4 horas semanales, o lo que es lo mismo 192 horas extras anuales" y que se corresponde con la documental que como registros de jornada aparece a los folios 84 y siguientes del procedimiento en soporte papel.

Siendo 192 las horas por ser el horario habitual el descrito y estando ante una reclamación limitada a un año por mor del artículo 59 ET, es procedente acoger la cantidad de 2.559,36 euros (13,33 euros/hora).

Cantidad que ha de ser incrementada con el diez por ciento de demora previsto en el artículo 29.3 ET.

Se estima en este punto la reclamación actora.

QUINTO.- No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.