Sentencia Social 214/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 752/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados, han resultado acreditadas de la prueba documental aportada por las partes, interrogatorio de la actora, así como de la testifical practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- La actora solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido, con los efectos legales de la misma, y se le indemnice con la cantidad de 30000 euros por daños morales, y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido.

Alega en síntesis que desde el 16 de noviembre de 2020 presta servicios para la demandada como gerente-directora, que su salario según convenio debe ser de 2.577,60 euros, y no la cantidad que se le abona de 1478,39 euros, que debido a un divorcio contencioso ha sido víctima de violencia de género, y que por dicho motivo entre otros en el periodo de 23 de mayo de 2022 al 31 de agosto de 2022 se encontró en baja laboral, que el 22 de septiembre de 2022 volvió a tener una recaída, y volvió a incurrir en baja laboral en la que se encuentra actualmente, que en agosto de 2022 le comunicó al supervisor de zona su condición de víctima de violencia de género, y le adelantó de forma verbal que quería solicitar una reducción de jornada por motivos familiares, que el 21 de septiembre comunica a la empresa mediante burofax una reducción de jornada por motivos familiares, equivalente a 1/8 de su jornada habitual para el cuidado de su hija María Purificación de 3 años, además de tener que cuidar de otra hija menor de 12 años, Casilda.

Que como consecuencia de esta solicitud de reducción de jornada y de recaída de su baja laboral a fecha 28 de septiembre de 2022 recibe burofax en la que la empresa le comunica la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con efectos desde la recepción de la carta de despido, alegando hechos inciertos.

Que no obstante la baja laboral se comunica a la Seguridad social a fecha 1 de octubre con efectos de 28 de septiembre.

Que la decisión de la empresa se produce tras el disfrute de sus vacaciones del 1 al 17 de septiembre y a los pocos días de incorporarse a su puesto de trabajo y posterior recaída de la situación de IT, desde el 23 de mayo de 2022 hasta la fecha de despido solo realizó tres días de trabajo efectivo, el otro periodo de vacaciones está comprendido desde el 11 al 17 de abril de 2022.

Que desde el inicio de su relación laboral ha venido realizando sus tareas con normalidad y sin ningún problema, ni advertencia ni sanción hasta que en mayo de 2022 causó baja por estar viviendo una situación de violencia de género, entre otros motivos.

Que el despido no tiene justificación, y que el verdadero motivo del despido es que es mujer y madre, lo que supone una transgresión a la buena fe contractual, discriminación por género, y una vulneración de derechos fundamentales que generan daños morales y psicológicos de difícil reparación por la inseguridad que acarrea, la falta de confianza que genera, y la situación de impotencia ante la posibilidad de poder compatibilizar la vida laboral y la vida familiar y poder tener acceso a cualquier tipo de trabajo a desarrollar, lo que ha venido a agravar aún más el estado actual de baja médica por enfermedad de la trabajadora, encontrándose sumida en una profunda depresión por este motivo.

Que no son ciertas las causas alegadas por la empresa, siendo la solicitud de la reducción de jornada por cuidado de menores la única razón del mismo.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que está conforme con la categoría y antigüedad de la trabajadora, no así con el salario que señala que es de 24.500 euros brutos anuales.

Alega fraude procesal de la actora, porque se le comunica verbalmente el despido por la empresa, se le dio copia de un acuerdo transaccional reconociendo la improcedencia del despido, que la trabajadora comunica que lo va a pensar, y lo que hace es ir al médico para que le de la baja médica, y estando de baja médica pide una reducción de jornada por guarda legal.

Que la empresa remite al supervisor de la actora correos electrónicos con la carta de despido y el acuerdo transaccional, que tiene una reunión ese mismo día la trabajadora con el supervisor y otro trabajador donde se le dice que se la va a despedir, y se le entrega un acuerdo para que piense si lo acepta o no, que la empresa nunca ha tenido conocimiento que la actora fuera víctima de violencia de género sino que estaba inmersa en un divorcio contencioso, que en la demanda indica que comunicó que iba a solicitar reducción de jornada, pero en las fechas que indica que lo iba a solicitar la actora se encontraba en IT.

TERCERO.- Expuesto lo precedente debe resolverse las siguientes cuestiones:

-El salario de la actora.

-La nulidad del despido, y en caso de estimarse la misma, los daños morales y su importe.

-Subsidiariamente a la anterior la improcedencia del despido.

En relación al salario.

La parte actora indica que es de 2577,60 euros brutos al mes, por su parte la demanda señala que es de 24.500 euros brutos anuales.

Es aplicable el convenio de empresa publicado en el BOE de 29 de octubre de 2021 que señala en su art 16 y ss la estructura salarial, conformada por salario base de grupo profesional (art. 17) que a jornada completa para el grupo 4, que es al que pertenece la actora era de 24500 euros en el año 2021.

El art. 20 se refiere a las pagas extras, precepto que ha sido interpretado por la comisión paritaria del convenio de empresa, habiendo aportado la empresa acta de constitución de la comisión paritaria, y acta de 14 de febrero de 2023 de la comisión paritaria celebrada con el objeto de interpretar el art 20 del Convenio Colectivo y en la que literalmente se indica que estando todos los asistentes presentes acuerdan por unanimidad los siguientes acuerdos:

"Se ha puesto en conocimiento de la comisión paritaria la existencia de dudas en la interpretación del art. 20 del Convenio Colectivo de Family Cash SL sobre las gratificaciones extraordinarias.

En este sentido, en virtud de las competencias de la comisión paritaria sobre la interpretación del convenio colectivo, se hace constar que el artículo antes indicado se refiere a las 3 gratificaciones extraordinarias que ya están incluidas dentro del salario bruto anual marcado por el convenio colectivo.

En consecuencia, se pone de manifiesto que dentro del salario bruto anual indicado en el artículo 17 del convenio colectivo ya están incluidas las 3 pagas extraordinarias a las que se refiere el artículo 20 del convenio colectivo correspondiendo cada una de ellas con el equivalente al importe de dividir el salario bruto anual entre 15.

Esta interpretación tiene eficacia retroactiva desde el inicio del Convenio de Empresa."

El art 91.1 ET establece una atribución inicial, previa y plena a la Comisión Paritaria de la facultad de aplicar e interpretar el convenio. Así lo señala el art. 91.1 ET: "el conocimiento y la resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos".

Por lo que debe estarse a la interpretación de la comisión paritaria y considerar que el salario bruto de la actora es de 24500 euros en el año 2021, salario que debe incrementarse en un 1% de conformidad con lo dispuesto en el art 21 del Convenio, que prevé un incremento del 1% de actualización de salarios fijado para el ejercicio 2022, que es la fecha en que se produce el despido, resultando la cantidad anual de 24.745 euros brutos/12= 2.062 euros brutos, cantidad en la que queda fijado el salario, como se ha indicado en el hecho probado primero de esta resolución.

En relación a la nulidad del despido.

La demandante insta la nulidad del despido por considerarlo discriminatorio, al haberse llevado a cabo estando la trabajadora en situación de baja laboral, asimismo insta la nulidad por considerar que se ha producido por haber solicitado la reducción de jornada, alegando igualmente discriminación, e insta la nulidad por considerar que el despido se debe a que es víctima de violencia de género, y que se le despido por ser mujer y madre, invocando discriminación por género.

En relación a la discriminación por razón de enfermedad en caso de despido, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de fecha 28 de julio de 2022 (recurso de suplicación nº 420/22) con referencia a jurisprudencia del TS señala "la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016 , reiterando la doctrina sentada en resoluciones anteriores, señalaba lo siguiente: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring. En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: "(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)". En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: "...- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)". 3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44). 4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45). 5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47). 6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c ) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)." En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78 , el TJUE responde: «1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54). 21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57). A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación. La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias." Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad".

Conforme a la doctrina expuesta, la nulidad del despido por discriminatorio, procedería cuando la enfermedad que sufre el trabajador está asociada a la "discapacidad", y por lo tanto le causa una limitación que sea de larga duración.

La Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, dispone el artículo 2- 1: "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", añadiendo el apartado 3º que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". Por otro lado, en su artículo 9-1 se establece que "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo", añadiendo el artículo 26 que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

De los términos de esta Ley no se puede extraer la conclusión de que por el solo hecho de encontrarse el/la trabajador/a en IT en el momento del despido ello suponga una vulneración de su derecho a la no discriminación del artículo 14 de la C.E , y por tanto una declaración de nulidad del despido.

En este sentido la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 3 de noviembre de 2022, recurso 5141/2022 señala "Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (que no es aplicable al presente procedimiento), ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad", en el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 18 de mayo de 2023 (recurso 409/2023) 1.- Con amparo en el art. 193.c) LRJS se alega la infracción del 55.5 del ET , nulidad del despido. Situación de salud de la actora equiparable a la discapacidad y discriminación por tal motivo. Infracción de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, de la directiva 2000/78 del consejo de 27 de noviembre del año 2000, relativa a un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y las normas internas que traspusieron ambas normas, en especial el RDL 1/2013 de 29 de noviembre. Infracción asimismo de doctrina contenida en las sentencias del TJUE de 11 de septiembre de 2019 (asunto c-397/18 ), y del TS de 25 de mayo de 2020 (rcud 2684/2017 ) y las que en ambas sentencias se mencionan. pertinencia de la indemnización por daño moral solicitada. Infracción del artículo 183. de la LRJS y de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 5 de octubre de 2017, rcud 2497/2015 .

Debemos partir del concepto de discriminación a la luz de la doctrina constitucional, así la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio, definió la discriminación como una conducta que " se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ) ".

La recurrente refiere que la decisión de despedir responde a una discriminación en razón a los procesos de incapacidad temporal.

Reiteradamente la doctrina jurisprudencial ha señalado que el despido del/la trabajador/a en situación de IT es ilícito y que debe tener como sanción la improcedencia, no la nulidad (por todas, SSTS de 29/01/2001, RCUD 1566/2001), criterio ratificado posteriormente por la STC 62/2008, de 26 de mayo .

Criterio, por otro lado, que tras la aprobación de la Directiva 2000/78/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , se planteó cuestión prejudicial sobre si era posible la equiparación entre enfermedad y discapacidad, lo que fue negado por el TJUE Sentencia de la 11 de julio de 2006 (asunto C-13/05 , Chacón Navas, y así concluye que " una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 " (apartado 47).

En un periodo posterior ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo el TJUE resolviendo dos peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por un Tribunal danés en relación con dos procedimientos judiciales, uno entre HK Danmark (en representación de la Sra. Olga, contra Dansk almennyttigt Boligselskab (asunto C-335/11 ), y otro entre HK Danmark, en representación de la Sra. Pilar, y Dansk Arbejdsgiverforening, en representación de Pro Display A/S, en situación de concurso (asunto C-337/11 ), y el Tribunal da respuesta a ambas cuestiones prejudiciales, señalando que las condiciones causadas por una enfermedad diagnosticada médicamente (ya sea curable o incurable) pueden entrar dentro del concepto de " discapacidad " de la Directiva 2000/78 si se cumplen los siguientes tres requisitos: a) Que la enfermedad acarree una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas; b) Que dicha limitación pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (no que imposibilite el ejercicio de la actividad); y, c) Que esa limitación sea de larga duración ( STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/11 y C-337/11 , asunto Ring).

Finalmente, en esta evolución de la jurisprudencia sobre la Directiva 2000/78/CEE la STJUE ( STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Daouidi ) ha modificado en parte dicho criterio doctrinal en base a que la Unión Europea ha suscrito la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ello ha comportado la revisión de la doctrina sentada anteriormente, afirmando, en la cuestión prejudicial planteada por el Iltmo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, y partiendo de lo antes referido sobre el concepto de <> en el sentido de la Directiva 2000/78 , señala: " procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 ".

Por tanto, conforme a tal doctrina expuesta podemos señalar que deben darse dos parámetros para examinar el indicio para la calificación de la nulidad del despido: a) la acreditación o, al menos, la aportación de indicios por el/la trabajador/a de un conocimiento por el empleador de la enfermedad que padece, como elemento de la extinción; y b) que el padecimiento del trabajador lo sea de larga duración.

Por último, se ha dictado la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en su art. 2.3 dispone:

" 3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Y el art. 9.1 dispone:

" 1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo ".

2.- En el presente supuesto la recurrente ha padecido dos procesos de IT, ...

El art. 96 LRJS obliga a la parte que alega la discriminación aportar indicios de esta por parte del empleador.

Entendemos por "indicio", siguiendo a la doctrina " como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario " (A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, " ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato " ( STC 293/93 , 136/96), en esencia, un " principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto " del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4).

..."

Por tanto hay que concluir que La Ley 15/2022 no supone un cambio en la doctrina hasta ahora vigente, dicha ley lo que hace es recoger la doctrina jurisprudencial en la materia del TS, y por lo tanto ha de estarse a la doctrina jurisprudencial citada.

En el caso de autos la actora lo que indica en la demanda es que debido a un divorcio contencioso ha sido víctima de violencia de género, y que por dicho motivo entre otros en el periodo de 23 de mayo de 2022 al 31 de agosto de 2022 se encontró en baja laboral, que el 22 de septiembre de 2022 volvió a tener una recaída, y volvió a incurrir en baja laboral en la que se encuentra actualmente, que en agosto de 2022 le comunicó al supervisor de zona su condición de víctima de violencia de género, y le adelantó de forma verbal que quería solicitar una reducción de jornada por motivos familiares, que el 21 de septiembre comunica a la empresa mediante burofax una reducción de jornada por motivos familiares, equivalente a 1/8 de su jornada habitual para el cuidado de su hija María Purificación de 3 años, además de tener que cuidar de otra hija menor de 12 años, Casilda.

Que como consecuencia de esta solicitud de reducción de jornada y de recaída de su baja laboral a fecha 28 de septiembre de 2022 recibe burofax en la que la empresa le comunica la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con efectos desde la recepción de la carta de despido, alegando hechos inciertos.

Que la decisión de la empresa se produce tras el disfrute de sus vacaciones del 1 al 17 de septiembre y a los pocos días de incorporarse a su puesto de trabajo y posterior recaída de la situación de IT, desde el 23 de mayo de 2022 hasta la fecha de despido solo realizó tres días de trabajo efectivo, el otro periodo de vacaciones está comprendido desde el 11 al 17 de abril de 2022.

Que desde el inicio de su relación laboral ha venido realizando sus tareas con normalidad y sin ningún problema, ni advertencia ni sanción hasta que en mayo de 2022 causó baja por estar viviendo una situación de violencia de género, entre otros motivos.

Que el despido no tiene justificación, y que el verdadero motivo del despido es que es mujer y madre, lo que supone una transgresión a la buena fe contractual, discriminación por género, y una vulneración de derechos fundamentales que generan daños morales y psicológicos de difícil reparación por la inseguridad que acarrea, la falta de confianza que genera, y la situación de impotencia ante la posibilidad de poder compatibilizar la vida laboral y la vida familiar y poder tener acceso a cualquier tipo de trabajo a desarrollar, lo que ha venido a agravar aún más el estado actual de baja médica por enfermedad de la trabajadora, encontrándose sumida en una profunda depresión por este motivo.

Que no son ciertas las causas alegadas por la empresa, siendo la solicitud de la reducción de jornada por cuidado de menores la única razón del mismo.

De la documental aportada por la actora lo que resulta es que la misma ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 23 de mayo de 2022 al 31 de agosto de 2022, con diagnóstico "fractura oblicua sin desplazamiento de peroné", como resulta de los partes médicos de baja y alta expedidos por su MAP, no teniendo relación la baja médica con ninguna situación de violencia de género, como dice la trabajadora en su demanda, sino se debe a un problema físico, una fractura que sufre la trabajadora de peroné, cursando alta el 31 de agosto de 2022, y no guardando el diagnostico de esta baja médica ninguna relación con la baja médica que inicia la trabajadora el 22 de septiembre de 2022.

No es un hecho controvertido que la actora tras el alta disfruta de las vacaciones y luego se incorpora a la empresa.

Tampoco es un hecho controvertido que el día 21 de septiembre de 2022 tuvo lugar una reunión en el centro de trabajo, en el que participan el supervisor de la actora, Don Indalecio y la actora, reconociendo la actora durante el interrogatorio esta circunstancia.

La empresa señaló en la vista que en dicha reunión estuvo también presente Don Germán, adjunto de dirección en esa fecha, con dependencia jerárquica de la actora que ostentaba la categoría de directora-gerente, y trabajador que en la actualidad tiene el cargo de director-gerente.

Declarando este trabajador como testigo en la vista, manifestando que estuvo presente en dicha reunión.

La actora durante el interrogatorio manifestó que el objeto de dicha reunión fue manifestar que no podía tener una dedicación exclusiva en el trabajo , y que necesitaba tener un horario, indicó también que en varias ocasiones de forma verbal había solicitado a su supervisor una reducción de jornada, que en el mes de agosto verbalmente le dijo a su supervisor, Don Indalecio que quería una reducción de jornada, que se comunicaba con Indalecio por DIRECCION003, y que aunque en el mes de agosto estaba en IT quedaba con Indalecio, que iba personalmente al centro a verlo y a hablar con él sobre la reducción de jornada.

Manifestó asimismo la actora en el interrogatorio que Indalecio el día 21 de septiembre le manifestó que la empresa no le daba la reducción de jornada.

Negó la actora que el día 21 de septiembre la empresa le comunicara que le iba a despedir, y que se le ofrecía un acuerdo para extinguir la relación laboral.

La actora no aporta prueba alguna de que hubiera informado a su supervisor de que quería una reducción de jornada en el mes de agosto, o en cualquier otro momento previo al despido, no aporta los DIRECCION003 supuestamente intercambiados con su supervisor Don Indalecio, no ha solicitado la testifical de Don Indalecio, se trata de meras manifestaciones de la actora, sin sustento probatorio de ningún tipo.

Por el contrario de la documental aportada por la empresa, y de la testifical de Don Germán lo que se constata es que el día 21 de septiembre el supervisor de la actora lo que le comunica es que va a ser objeto de un despido disciplinario, que se reconoce la improcedencia de ese despido, y se le ofrece un acuerdo sobre la indemnización a abonar, así consta en el ramo de prueba de la demandada correo electrónico de la dirección de la empresa al supervisor Don Indalecio enviado el día 21 de septiembre de 2022 con el siguiente asunto: "Acuerdo transaccional María Purificación" y el siguiente texto:

"Hola Indalecio

Adjunto el acuerdo. Si quiere llevárselo para consultarlo con alguien entrégaselo sin firma por parte de la empresa.

Ya me cuentas."

Se acompaña en el ramo de prueba de la demandada "acuerdo transaccional, de fecha 21 de septiembre de 2022 en el que lo que se indica es que reunidos empresa y trabajadora (Doña María Purificación) se expone por la empresa que la trabajadora ha sido despedida ese día y que no estando conforme el trabajador con el despido y a los efectos de evitar un proceso judicial otorgan acuerdo transaccional por el cual la empresa reconoce la improcedencia del despido, y ofrece a la trabajadora 2975,34 euros netos, que se le abonarán mediante transferencia bancaria, que la empresa reconoce adeudar la nómina del mes de septiembre y hasta la fecha del despido, que la trabajadora acepta el importe de la indemnización, y las partes se comprometen ante el SMAC a suscribir el acuerdo.

Se acompaña por la demandada la carta de despido disciplinario, que se envía a Don Indalecio en el mismo correo electrónico.

Esta carta aparece firmada por Don Indalecio y por Don Germán que declaró en la vista que Don Indalecio le dijo a la actora que se había decidido no contar con ella y que se pensase lo que constaba en el escrito a fin de llegar a un acuerdo, que Don Indalecio le dijo que se lo pensase refiriéndose al acuerdo, y que le llamase esa tarde o al día siguiente por la mañana.

Por tanto la decisión de la empresa de despedir a la actora es previa al inicio de la IT por la misma, puesto que la IT se inicia el 22 de septiembre de 2022, y la actora como se ha indicado sabe desde el día anterior 21 de septiembre de 2022 que la empresa no va a contar con ella, conoce la carta de despido disciplinario, y el acuerdo que le ofrece la empresa reconociendo la improcedencia del despido, y se le indica que se lo piense, que lo consulte y de una respuesta a la empresa.

La IT que inicia la trabajadora el día 22 de septiembre de 2022 es por enfermedad común indicándose en tipo de proceso "corto", como diagnóstico " DIRECCION001 . DIRECCION002."

Diagnostico que no supone ninguna recaída del proceso de IT anterior, del que cursó alta y al que ya se ha hecho referencia anteriormente.

Aporta asimismo la empresa correo electrónico remitido el 22 de septiembre de 2022 a las 12:35 horas por parte de Familycash Almendralejo Director a RRHH de la empresa, Florinda Y a Indalecio con asunto: Baja laboral María Purificación, y contenido:

Buenos días

Adjunto el parte de baja de María Purificación.

Como hemos estado hablando por teléfono, ayer, día 21/9 se le comunicó el despido, no firmando el recibí.

Esta mañana a primera hora nos ha enviado al correo su parte de baja, en el archivo adjunto.

Un saludo

Lidia.

Se adjunta archivo.

A las 13:32 Indalecio dirige correo electrónico a PLAZA000, rrhh de familycash, Noemi con asunto: Baja laboral María Purificación

Buenas

Al final nos ha presentado la baja, incluso ayer después de comentarle el deseo de llegar a un acuerdo, me dijo que se lo tenía que pensar, que no se lo esperaba,,,

Paso el acuerdo que se le presentó y la baja

¿Cómo debo proceder?.

De lo anterior resulta por tanto que la baja laboral de la trabajadora es posterior a la comunicación por la empresa a la trabajadora de que va a ser despedida, por tanto no puede admitirse discriminación por razón de enfermedad, de un proceso de IT posterior a la comunicación de la empresa a la trabajadora de que va a ser despedida, tratándose de proceso de IT de corta duración como consta en el parte de baja expedido por la MAP, por lo que no cabe hablar de una situación equiparable a la discapacidad que justifique la declaración de nulidad del despido.

Se indica asimismo por la actora que la verdadera razón del despido es que solicitó una reducción de jornada por cuidado de hijos.

Ya se ha señalado que no existe prueba alguna de las alegaciones de la actora de que había solicitado una reducción de jornada en el mes de agosto de 2022, no consta ninguna solicitud en forma ni a la empresa, ni tampoco a su supervisor Don Indalecio.

Lo que se constata es como ya se ha indicado que se comunica a la trabajadora el 21 de septiembre que se le va a despedir, se le ofrece un acuerdo reconociendo la improcedencia y fijándose una indemnización, se le indica que se lo piense, que lo consulte, seguidamente la trabajadora el 22 de septiembre de 2022 presenta en el centro de trabajo el parte de baja médica iniciada el 22 de septiembre de 2022, desde el centro de trabajo se remite la baja al supervisor Indalecio, y este la remite a a p.monerri, rrhh de familycash, Noemi, preguntando qué debe hacer.

La empresa procede a remitir al día siguiente 23 de septiembre de 2022 un burofax a la actora comunicándole el despido disciplinario con efectos a la fecha de recepción del burofax, carta de despido que es la misma de la que ya tuvo conocimiento la actora el día 21 de septiembre de 2022 en la reunión que tuvo en el centro de trabajo con el supervisor, donde se le comunica por éste la decisión que va a tomar la empresa de despedirle, y proponerle un acuerdo transaccional a la trabajadora en el que la empresa asume la improcedencia del despido ofreciendo una indemnización a la trabajadora.

Dicho burofax, entregado en Correos el 23 de septiembre fue recepcionado por la actora el 28 de septiembre de 2022, como consta en la documentación de correos relacionada con el burofax que aporta la empresa en su ramo de prueba.

En fecha 22 de septiembre de 2022 la actora entrega en la oficina de correos burofax solicitando reducción de jornada, por cuidado de hijo en carta que fecha el 21 de septiembre de 2022 en la misma indica que comunicó al supervisor de zona su condición de víctima de violencia de género, a resultas de estar pasando por un divorcio contencioso y complicado, que le indicó al supervisor de zona hacía unos días su intención de solicitar una reducción de jornada por motivos familiares dada la imposibilidad de compatibilizar los horarios establecidos, ya que tiene a su cargo a tres hijos menores, dos de ellos menores de 12 años, fija la concreción horaria de 8 a 14 de lunes a viernes, y sábados de 9 a 14 horas, lo que supone un cómputo global de 35 horas semanales, que la reducción de jornada se hará efectiva el lunes 10 de octubre.

Este burofax no es recepcionado por la empresa hasta el 27 de septiembre de 2022, es decir con posterioridad a que la empresa remita burofax a la trabajadora comunicándole su despido disciplinario, por tanto el despido disciplinario no está vinculado en ningún caso a la petición de reducción de jornada por cuidado de hijos, puesto que la empresa cuando remite a la trabajadora el burofax con la carta de despido disciplinario no tiene conocimiento de ninguna petición de reducción de jornada por guarda legal.

Debiendo indicarse que la actora cuando envía la petición de reducción de jornada por cuidado de hijos está en IT, desconociendo la trabajadora la fecha del alta, y a pesar de ello solicita como fecha efectiva de reducción de jornada el 10 de octubre de 2022.

Por tanto cuando la actora solicita la reducción de jornada sabe que la empresa ha adoptado la decisión de despedirle, conoce el acuerdo transaccional que le ofrece la empresa sobre el despido, puesto que la petición de reducción se realiza el día 22 de septiembre, y la trabajadora conoce que va a ser despedida desde el día 21 de septiembre, procediendo al día siguiente, 22 de septiembre a remitir burofax a la empresa con la solicitud de reducción, burofax recepcionado por la empresa el 27 de septiembre de 2022, 3 días después de que la empresa hubiese remitido burofax a la trabajadora con la carta de despido disciplinario, por tanto el despido se realizó por la empresa sin que la misma tuviese previo conocimiento de la solicitud de reducción de jornada por guarda legal, debiendo concluirse que el despido no trae causa de la solicitud de reducción de jornada por guarda legal.

Por último la actora solicita la nulidad del despido porque considera que el verdadero motivo del despido es que es mujer y madre, lo que supone una transgresión a la buena fe contractual, discriminación por género, y una vulneración de derechos fundamentales que generan daños morales y psicológicos de difícil reparación por la inseguridad que acarrea, la falta de confianza que genera, y la situación de impotencia ante la posibilidad de poder compatibilizar la vida laboral y la vida familiar y poder tener acceso a cualquier tipo de trabajo a desarrollar, lo que ha venido a agravar aún más el estado actual de baja médica por enfermedad de la trabajadora, encontrándose sumida en una profunda depresión por este motivo.

No se aporta por la demandante ningún indicio de que el despido obedezca a que la actora sea mujer y madre, ni de discriminación por género, aludiendo la actora en el acto de la vista y en la demanda al hecho de ser una mujer víctima de violencia de género, circunstancia ajena y desconocida por la empresa, puesto que de lo único que tenía constancia la empresa tal y como consta en autos es que la actora estaba incursa en procedimiento de divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almendralejo, que de acuerdo con la documental aportada por la actora en su ramo de prueba se inicia en septiembre de 2021, y es el Juzgado y la propia actora la que remite un DIRECCION003 a Doña Marí Trini, indicándole que habían enviado del juzgado un documento y que aún no habían recibido respuesta por la empresa, concretamente se trataba de un oficio del Juzgado de 20 de mayo de 2022 para que la empresa aportara el horario laboral, especificando hora de entrada y salida, días en que trabajaba, festivos, el tipo de trabajo que desempeñaba en la empresa, remitiendo Doña Marí Trini al Juzgado certificación expedida por el representante de la mercantil con la información solicitada en junio de 2022.

Consta que la sentencia de divorcio se emite por este mismo juzgado nº 1 de Almendralejo el 23 de marzo de 2023.

La intervención de la empresa se limitó a cumplimentar un oficio del Juzgado, que ninguna relación tiene con el despido.

Por tanto debe desestimarse la petición principal de nulidad del despido, y asimismo la petición de indemnización por daños morales, por cuanto no se ha apreciado ninguna vulneración de derechos fundamentales.

Debiendo estimarse la petición subsidiaria de improcedencia del despido, pues la empresa no ha justificado en modo alguno en el acto de la vista los hechos que se invocan en la carta como causa del despido disciplinario, habiendo asumido desde el inicio la empresa que el despido era improcedente, basta para ello la lectura del acuerdo que propuso a la actora en el que se reconocía la improcedencia del despido, sin que se haya discutido por la demandada la improcedencia, basando todas las alegaciones en su oposición a la nulidad del despido.

Declarado por tanto improcedente el despido, sus consecuencias se regulan en el artículo 56 del ET.. y 105.3 de la LJS, establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación o abonar al trabajador despedido una indemnización .

Por tanto se condena a la empresa a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 67,79 euros/día, sin que procedan salarios de tramitación durante el tiempo que la trabajadora estuvo en incapacidad temporal o al abono de la indemnización de 4.287,83 euros.

CUARTO.- Conforme al artículo 191 de la LRJS, contra la presente resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,