Sentencia Social 251/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 196/2022 de 29 de julio del 2022

PRIMERO. Los anteriores hechos declarados probados resultan de la documental propuesta y practicada en el acto del juicio, interrogatorio del actor, así como testifical.

SEGUNDO.- Acciona el demandante contra el despido solicitando la improcedencia del mismo alegando que los hechos como se indican en la carta son inciertos, que no ha realizado ninguna actuación que suponga malos tratos de palabra u obra, o falta grave de respeto a ningún interno, ni personal de la empresa demandada ni del centro donde presta servicios, y que en caso de ser susceptibles los hechos estarían incorrectamente tipificados, siendo la sanción desproporcionada, al no haberse aplicado por la empresa la teoría de graduación de las sanciones, que nunca había sido sancionado por la empresa en sus más de 32 años de trabajo.

La parte demandada se opone la demanda indicando que los hechos de la carta tienen la suficiente gravedad para motivar el despido del trabajador, se oponen asimismo al salario indicado por la actora indicando que el salario del actor es de 1776.69 euros brutos incluida la prorrata de pagas extras.

TERCERO .- Con carácter previo a resolver sobre el despido del trabajador debe fijarse el salario del mismo, que de acuerdo con las nóminas aportadas de los 12 últimos meses anteriores al despido, y de las bases de cotización resulta un salario bruto anual de 23.532,91 euros en el periodo de febrero de 2021 a enero de 2022, debiendo deducirse el importe percibido en este periodo por el trabajador por plus de transporte y plus de vestuario al tratarse de conceptos extrasalariales, resultando un importe de 2.515,68 euros por estos conceptos extrasalariales, se ha computado en el mes de enero de 2022 las bases de cotización que figuran en el certificado de la empresa obrante al folio 70 de las actuaciones y aportado por la parte actora en su ramo de prueba, puesto que la nómina del mes de enero no se ha aportado completa puesto que solo figura en la nómina de enero de 2022 la correspondiente al periodo de 15 a 31 de enero de 2022, no la del primer periodo por lo que el salario bruto descontando el plus de transporte y de vestuario es de 21017,23/12=1.751,44 euros brutos, reconociendo la demandada un salario bruto mensual de 1776,69 euros brutos, por lo que se estará a este salario reconocido por la demandada al ser beneficioso para el trabajador.

En cuanto al despido el artículo 58 del ET establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

El procedimiento por sanción, regulado en el artículo 103 y siguientes de la LJS exige que el procedimiento se base exclusivamente en los hechos y causa de sanción señalada en la carta de sanción. Hechos e infracción que el empleador ha de demostrar.

En el presente caso se imputa por la empresa al trabajador una falta muy grave del art.74.10 del convenio colectivo Estatal de empresas de seguridad que tipifica expresamente

10. Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas, si los hubiere.

Concretamente lo que se imputa al trabajador es haberle dado una torta a un interno, menor de edad el 22 de febrero, mientras se encontraba el actor prestando turno de trabajo en el Centro de Cumplimiento de Medidas Judiciales " DIRECCION003" , lo que señala la empresa en la carta de despido es que la función laboral del actor es la Vigilancia y Protección de los bienes y personas de dicho centro y mantuvo contacto físico (mano-cara) con el interno, menor de edad D. Norberto, el cual se encontraba bajo su protección y vigilancia en el momento de los hechos.

Se recogen en la carta de despido la comunicación de la directora del centro DIRECCION003 a la empresa, así como el requerimiento de la empresa al actor para que manifieste su versión de los hechos, documental que se aporta por la empresa en su ramo de prueba y que es reconocida por el trabajador durante su interrogatorio.

De dicha documentación así como del resultado del interrogatorio del actor y de las testificales del compañero de turno del actor, así como de las cuidadoras, que no guardan relación laboral con la empresa demandada, puesto que trabajan para la Junta de Extremadura, así como del vigilante del turno de tarde, quedan acreditados los hechos que se indican en la carta de despido así se ha probado que el día 22 de febrero de 2022, el actor junto a su compañero Don Calixto tenían asignado el turno de mañana en el centro DIRECCION003, y estaban realizando sus funciones de vigilancia. Los menores residentes habían salido del aula donde se les imparte formación y se encontraban en el módulo B, en la sala de recreo, donde también se hallaban dos cuidadoras (que prestan servicios para la Junta de Extremadura), y los dos vigilantes de seguridad, que estaban cerca de la puerta, y sobre las 11.30 horas el menor Norberto se acercó al actor y a su compañero y le dijo al actor "tú eres el Killer, no?", contestándole el actor que "era Luis Andrés", repitiendo el menor "eres el Killer", respondiendo el actor "si fuera el killer con un tortazo sería suficiente", diciéndole el menor "¿a que no me das?", dándole el actor una torta en la cara al menor, lo que provocó que el menor se alterara, interponiéndose el vigilante de seguridad Calixto. Poco después el actor se disculpó con el interno y le dijo que "estaba en plan de broma, y que lo sentía".

No se niegan por el actor estos hechos que él mismo reconoce a la empresa por escrito cuando la misma le pide explicaciones, y en el visionado de la cámara que se reprodujo en el acto de la vista se aprecia como el actor le da una torta al menor, y este se altera y tiene que interponerse el otro vigilante de seguridad, siendo dichos hechos constitutivos de una falta de maltrato de obra, falta muy grave tipificada en el art. 74.10 del Convenio de aplicación.

Lo que se indica por la parte actora en el acto de la vista es que de acuerdo con la doctrina gradualista y las circunstancias concurrentes consideran que no procede la sanción de despido disciplinario.

Conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de una actuación de suficiente gravedad y culpabilidad, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987. Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SS.TS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981).

Es doctrina jurisprudencial reiterada por el TS la recaída en torno a la teoría gradualista que hace necesario valorar la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto a enjuiciar atendiendo a criterios de proporcionalidad , debiendo valorarse las circunstancias subjetivas del autor y la gravedad del hecho. Para apreciar si se produce la causa de despido disciplinario es necesario valorar la gravedad de la actuación y su intencionalidad , pero en la actuación claramente sancionable del actor, para la imposición de la sanción debe valorarse asimismo las circunstancias concurrentes, de tal forma que la sanción de despido ha de reservarse para aquellas actuaciones dotadas de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado, en las que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes, deben considerarse el contexto en el que se producen los hechos.

En relación con la doctrina gradualista, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 ( RJ 1984\ 111 ), 16 de julio (RJ 1986\ 4524 ) y 2 de octubre de 1986 ( RJ 1986\ 5367 ), de 5 de marzo de 1987 (RJ 1987\ 1336 ) y 17 de noviembre de 1988 (RJ 1988\ 8598) con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto y han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave, habiendo señalado la STS de 2 de abril de 1992 (RJ 1992\ 2590), que «las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido , han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente», esto es, ha de existir una proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta."

En el caso de autos tanto el actor como los testigos declararon en la vista que fue el menor el que se acerca al actor y le dice "tu eres el killer ¿no?, que el actor le indica que no es ningún killer sino que es Luis Andrés, que el menor le vuelve a reiterar que es un killer, y que el actor le dice que si fuera un killer con una tortazo sería suficiente", que es el menor el que le dice "¿a que no me das,?. Indicando en la vista tanto el compañero del trabajo del actor, como las dos cuidadoras que trabajan para la junta y que se encontraban allí también, puesto que de acuerdo con los procedimientos que se siguen en el centro, con los menores de edad que cumplen medidas judiciales en el centro deben estar dos vigilantes y dos cuidores/as (personal de la Junta de Extremadura), y que el actor le dio una torta al menor en la cara, indicando todos los testigos que fue un simple toque en la cara, que el menor no sufrió lesión de ningún tipo, que el actor se disculpó posteriormente y el menor aceptó sus disculpas, declarando otro de los vigilantes que ese día tenía turno de tarde que no es hasta varias horas después de los hechos cuando el menor manifiesta que quiere que le vea el médico y quiere denunciar los hechos, y que estuvo presente cuando el menor fue visto por el médico, manifestando el menor al médico que no tenía nada.

Ciertamente la conducta del actor constituye una falta muy grave, sancionable, máxime cuando se trata de un maltrato de obra a un menor, cuya vigilancia, seguridad y custodia corresponde a los vigilantes de seguridad que prestan servicios en el centro donde el menor está cumplimiento medidas de seguridad, que la empresa ha formado a todos los vigilantes de seguridad a fin de evitar hechos como los que se produjeron puesto que tanto el actor como sus compañeros habían recibido curso sobre "Estrategias de prevención de violencia en jóvenes con medidas judiciales" destinada a vigilantes de seguridad que ejerzan funciones en centros de internamiento y/o acogida de menores, los días 8,9, 10, 17, 18, y 19 de noviembre de 2021, y tenía como objeto de dotar al personal de los conocimientos necesarios para desarrollar sus competencias profesionales con sujeción a los parámetros de Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, y entre sus contenidos está el instruir al personal de seguridad y vigilancia lo contraproducente de la confraternización y realización de bromas personales para con los internos, como consta en la documentación aportada por la empresa, folios 34 y ss, así como la declaración del actor y los otros dos vigilantes de seguridad que declararon en la vista.

Pero hay que considerar además las circunstancias concurrentes así el actor lleva en la empresa más de 30 años, nunca ha recibido sanción de ningún tipo, ha existido una cierta provocación por parte del menor, a la que el actor evidentemente nunca debió responder como lo hizo, pero se ha tratado de un hecho aislado, y según todos los testigos que han comparecido a la vista la intención del actor no fue la de agredir al menor, sino realizar una broma con el interno, que sólo le dio un toque en la cara, que el menor no tenía lesión de ningún tipo, por lo que se considera que la sanción de despido ha sido desproporcionada, máxime cuando el convenio fija otras sanciones para la falta cometida por el actor como la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días a dos meses, o la inhabilitación para el ascenso durante tres años, debiendo estimarse la demanda

De conformidad con el artículo 110 de la LJS se condena al empresario a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 58,41euros/día, o al abono de la indemnización de 56.732,39 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO.- Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;