Sentencia Social 2/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 3, Rec. 137/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Para la resolución de la presente litis se tiene en cuenta fundamentalmente la prueba documental aportada al procedimiento y de manera particular el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 151 LRJS en sus apartados 1 a 3 y 5 párrafo primero que " 1. De no existir regulación especial, el procedimiento iniciado por demanda en impugnación de los actos administrativos en materia laboral dirigida contra el Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales u otras Administraciones u Organismos públicos se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario laboral, con las especialidades contenidas en esta Sección. En lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social.

2. Con la demanda deberá acreditarse, en su caso, el agotamiento de la vía administrativa en la forma y plazos que correspondan según la normativa aplicable a la Administración autora del acto, en la forma establecida en el artículo 69 de esta Ley , salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 70 de la misma y en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que será de aplicación a los litigios entre Administraciones públicas ante el orden jurisdiccional social.

3. En la demanda se identificará con precisión el acto o resolución objeto de impugnación y la Administración pública o Entidad de derecho público contra cuya actividad se dirija el recurso y se hará indicación, en su caso, de las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

5. Estarán legitimados para promover el proceso, los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación. La legitimación pasiva corresponde a la Administración o Entidad pública autora del acto".

TERCERO.- Falta de competencia del Secretario General de Empleo para resolver el recurso de alzada.

La parte actora en su escrito rector aduce dos excepciones que, en el supuesto de ser acogidas, impedirían el análisis del fondo de la litis.

La primera de ellas (y que se va a abordar en este fundamento) es la relativa a la falta de competencia del Secretario General de empleo para resolver el recurso de alzada frente a la resolución que previamente el mismo había dictado formulándose del siguiente modo " Como se observará en la Resolución que desestima el recurso de alzada, esta aparece dictada por el Ilmo. Sr. Secretario General de Empleo, siendo así que aquel debió haber sido resuelto por la Excma. Sra. Consejera de Educación y Empleo, que es, por cierto, el órgano que se identificaba en la Resolución de 12 de febrero de 2021 como competente para su decisión.

Ciertamente, la indicación que obra junto a la firma se indica que se resuelve por delegación, citándose expresamente la Resolución de 13 de noviembre de 2019 y

su publicación en el Diario Oficial de Extremadura de 19 de noviembre de 2019 (cfr. Documento nº 9).

Ocurre, empero, que esta delegación no es posible cuando se trata de recursos entablados contra actos procedentes del propio Ilmo. Sr. Secretario General..." citando a continuación una serie de preceptos que considera aplicables.

Por el Letrado de la CCAA se solicita que tal excepción no sea acogida tanto en la fase de contestación oral como en conclusiones escritas, afirmando en esta última fase que " No hay la identidad de órganos alegada de contrario.

En el pie de firma de la Resolución de 12 de febrero de 2021 aparece el Secretario General de Empleo, pero este Secretario General no es el Secretario General de Educación (en el pie de firma aparece solo como "Secretario General" y en la firma

electrónica como "Secretario General de Educación y Empleo).

Adjuntados como documento 1 Decreto de Estructura orgánica donde con claridad distinguiremos entre la Secretaria General de Educación, la Secretaría General de Empleo y la Dirección General de Trabajo. Y de igual modo dentro de la estructura de la Dirección General de Trabajo está el Servicio de Trabajo y Sanciones, identificado como unidad administrativa, art. 8.3.a) en el Decreto, y como órgano de superior nivel funcionarial en el art. 62 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, de Gobierno y Administración de la CCAA de Extremadura , que es el que suscribe la resolución sancionadora por delegación de firma del Secretario General de Empleo".

Examinado el expediente administrativo, se observa que en la resolución resolutoria del recurso de alzada se hace referencia a la Resolución de 13 de noviembre de 2019 (DOE de 19 de noviembre de 2019) que es la que al parecer habilita la delegación controvertida.

Acudiendo a tal resolución (luego veremos que no sólo es una sino dos) se puede observar que en la primera delegación a favor de la Secretaria General de la Consejería de Educación y Empleo se encuentra la siguiente:

f) En materia de recursos administrativos y revisión de actos o disposiciones de carácter general:

- La competencia para conocer y resolver los recursos administrativos que se interpongan contra actos dictados por los órganos directivos subordinados a esta Consejería, incluidos los recursos extraordinarios de revisión, la revisión de oficio de disposiciones y actos nulos, o la declaración de lesividad de actos anulables dictados por la misma, siempre y cuando el acto objeto de impugnación no haya sido dictado por la propia Secretaría General. Se excluye de esta delegación la resolución de los recursos o la declaración de lesividad de actos anulables frente a actos dictados por los órganos de dirección del Servicio Extremeño Público de Empleo. Igualmente se excluye de esta delegación los recursos a los que se refiere el apartado décimotercero

de esta resolución.

Esta delegación es distinta de la que posteriormente se efectúa (segunda) en favor de la Secretaría General de Educación.

Y a su vez, los dos anteriores parecen ser órganos distintos del Secretario General de Empleo que es quien suple a la Directora General de Trabajo en la Resolución de 12 de febrero de 2021.

Todo ello según el Decreto 166/2019 y las Resoluciones (no una sino dos) de 13 de noviembre de 2019 publicadas en el DOE de 19 de noviembre de 2019.

Dicho de otro modo, existe una Secretaría General de Educación y Empleo que puede conocer por delegación de los recursos frente a las resoluciones de la Secretaría General de Educación y de la Secretaría General de Empleo.

Órganos que son distintos también de la Dirección General de Trabajo ( artículo 1 del Decreto 166/2019).

Por ello estamos ante una delegación, a criterio de este Juzgador, correcta desde el punto de vista orgánico o reglamentario que debe llevar a desestimar esta primera cuestión.

CUARTO.- Caducidad del procedimiento. Anulabilidad y convalidación.

En segundo lugar, se pretende hacer valer por la parte actora la caducidad del procedimiento anudando a ello la anulabilidad y la irretroactividad de la convalidación.

Se afirma en demanda que " Según denunció esta parte en el escrito del recurso de alzada, la Resolución de la Dirección General de Trabajo en que se impuso la sanción de 40.986 € incurría en vicio de nulidad en cuanto fue firmada, no por el Ilmo. Sr. Secretario General de Empleo -encargado por suplencia del despacho urgente de los asuntos de la competencia de la Dirección General de Trabajo-, sino por el Jefe de Servicio de Trabajo y Sanciones, en virtud de delegación de firma que le había sido conferida por Resolución del Ilmo. Sr. Secretario General de Empleo de 9 de noviembre de 2020.

Se argumentaba entonces -y, en cuanto sea necesario, se reitera hoy- que con tal proceder se estaba desbordando el ámbito de la delegación de firma, que solo está permitida en materias propias de la competencia del órgano delegante... "

y que " Dado que el Ilmo. Sr. Secretario General de Empleo era el encargado de sustituir, por suplencia, a la Ilma. Sra. Directora General de Trabajo y como quiera que

la suplencia no implica alteración de la competencia (cfr.: Artículo 13.2 LRJSP 1), se infiere entonces que aquel no podía delegar su firma al titular de otro órgano

administrativo, por no tratarse de una materia de su competencia.

El corolario de ello es que la resolución originaria de 12 de febrero de 2021 se hallaba viciada de nulidad radical o, cuando menos, de anulabilidad".

El Letrado de la CCAA se opone al acogimiento de esta nueva excepción por entender que " La resolución sancionadora de fecha de 12 de febrero de 2021 es incontrovertido que se dicta dentro del plazo de seis meses de duración del procedimiento. La cuestión debatida es si es válida y eficaz

Se alega que la resolución no se ha firmado por quien actúa

en suplencia del titular del órgano Dirección General de Trabajo sino que se ha firmado por el Jefe de

Servicio de Trabajo y Sanciones en virtud de delegación de firma.

Y que esta delegación de firma no podía producirse por no tratarse de competencia del que actuaba en suplencia.

Defendemos que la delegación de firma conforme el artículo 12 de la Ley 40/2015 tiene los límites de la delegación de competencias y que los mismos se habrían respetado. Y

la competencia se sigue entendiendo ejercida por la Dirección General de Trabajo.

La ejerce el Secretario General de Empleo "por atribución", consecuencia de la Resolución de 5 de agosto de 2019 (se adjunta como doc.2), por lo que entendemos

que respeta la regulación del instrumento jurídico de suplencia y delegación de firma.

Pues esta última conlleva únicamente la materialidad de la firma, sin traspaso de competencia, que el Secretario General de Empleo la ejerce por suplencia.

Y aún cuando la resolución del Recurso de alzada en la parte dispositiva afirma que convalida la resolución en cuanto a la delegación de firma, dicha convalidación no

era necesaria pues no existía vicio de incompetencia jerárquica".

Para la resolución de esta cuestión, se acude al artículo 12 de la Ley 40/2015 el cual nos dice que " 1. Los titulares de los órganos administrativos podrán, en materias de su competencia, que ostenten, bien por atribución, bien por delegación de competencias, delegar la firma de sus resoluciones y actos administrativos en los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, dentro de los límites señalados en el artículo 9.

2. La delegación de firma no alterará la competencia del órgano delegante y para su validez no será necesaria su publicación.

3. En las resoluciones y actos que se firmen por delegación se hará constar esta circunstancia y la autoridad de procedencia".

A su vez y por remisión, el artículo 9 veda la delegación de competencias en determinadas materias por el órgano, por su naturaleza o por la trascendencia.

Pero estamos hablando de una delegación de competencias. No de la delegación de firma que parece no ostentar los mismos límites según el artículo 12.

De este modo, no estaríamos ante un vicio de anulabilidad, y por esta razón también carece de sentido hablar de convalidación incorrecta.

Se rechaza esta excepción.

QUINTO.- Fondo del asunto.

Resuelto lo anterior, resta entrar en el fondo del asunto.

La sanción impuesta por la administración demandada se basa en la comisión de la falta prevista en el artículo 13.14 de la LISOS formulada expresamente como " la suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del artículo 42 de esta Ley ".

A su vez el artículo 42.3 de la misma norma llena de contenido la infracción anterior con la siguiente redacción " La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.

Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno".

La oposición que en este punto ejerce la actora se basa en dos extremos: a) la no subsunción de la conducta de la empresa en la falta mencionada y b) la no acreditación de culpabilidad por parte de la UTE.

Comenzando por este segundo aspecto, lo cierto es que pese a ser dudoso por su propia naturaleza que en el ámbito sancionador puedan imponerse sanciones de carácter "objetivo" u "objetivizadas", la redacción de la infracción impugnada es clara y castiga no la mera ilegalidad o la existencia de vicios tendentes a la inclusión de tales clausulas. Lo que se castiga como tal es la suscripción de un clausulado con tales características.

Esto es relevante ya que en el improbable (pero posible) escenario de que hubiera sido la subcontrata la que hubiera introducido tal clausula, se haría responsable a la beneficiaria de una conducta en la que únicamente ha dado su conformidad y plasmado su firma.

No obstante, y como se ha manifestado, la norma es clara al respecto y lo que castiga es la suscripción de pactos elusivos de responsabilidad en fraude de Ley, lo que supone involucrar a todos los contratantes y entender que no es necesaria la culpabilidad.

Sea como fuere, la causa que permite estimar la demanda es la primera de las alegaciones acerca del fondo, es decir, la imposibilidad de considerar la conducta imputada como constitutiva del tipo infractor.

Para ello, como se ha consignado en la declaración fáctica de esta resolución, se tiene muy en cuenta el documento que obra en el acontecimiento número 9 del expediente judicial electrónico.

En el se observa como la contrata retiene a la subcontrata la cantidad de 10.723,65 euros para cumplimiento de determinadas obligaciones reintegrable en el plazo de doce meses una vez acreditado el cumplimiento de " todas las obligaciones que se deriven del contrato".

Y entre estas obligaciones se encuentra la deuda de seguridad que refiere expresamente el artículo 24 de la Ley 31/1995.

Por tanto, podría considerarse que aunque efectivamente consta la suscripción de una cláusula que atribuye la responsabilidad al subcontratista en el condicionado particular séptimo del contrato inicial, no es menos cierto que en la condición quinta se establece en los párrafos penúltimo y ultimo (aval bancario) la posibilidad de retener cantidades para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato en las que deben incluirse, desde luego, las de carácter preventivo.

La interpretación que ha de hacerse es global ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil) y no simplemente limitada a una de las clausulas de manera asilada o compartimentada.

Y por ello no hay elusión de responsabilidad ni fraude de Ley porque la empresa retuvo tales cantidades a fin de dar cumplimiento a la más que probable responsabilidad.

Esta interpretación es además la que se tuvo en cuenta por la STSJ Galicia de 30 de diciembre de 2017 que dio lugar al recurso de casación para unificación de doctrina inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, con circunstancias similares a las aquí mencionadas (accidente previo, retención de cantidades a la subcontrata, misma infracción o sanción de 40.986 euros como en el asunto que nos ocupa).

Es lógico entender que si se declara cumplido el contrato y se distinguen por un lado facturas aun no abonadas (estipulación segunda del finiquito) y cantidades retenidas (estipulación quinta del finiquito) para el cumplimiento del resto de obligaciones, esta última cantidad no puede tener como objeto otro que no sea este tipo de contingencias.

Sobre todo por cuanto que a fecha 8 de julio de 2020, ya se había girado visita por la Inspección si bien no se había notificado el acta de infracción que se hizo, según las alegaciones de la actora a la propuesta, en fecha 1 de octubre de ese mismo año.

Por las razones expuestas y considerando que la actuación de la empresa no fue fraudulenta y que su actitud fue la de establecer en el contrato las condiciones para la asunción de las responsabilidades oportunas en caso de infracción debe ser estimada la demanda anulando las resoluciones de 12 de febrero y 14 de diciembre de 2021.

SEXTO.- No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.