Sentencia Social 75/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 3, Rec. 326/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental y testifical.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".

TERCERO.- Procedimiento de despido, audiencias y/o expediente contradictorio.

Una primera objeción de carácter formal es la relativa a la exigencia de expediente disciplinario, audiencia o similar que efectúa la parte actora.

El convenio del sector de la alimentación no parece exigir la audiencia o expediente contradictorio que detalla la demanda. Por ello es de aplicación el Estatuto de los trabajadores que en su artículo 55.1 que ciñe el expediente contradictorio a los representantes legales de los trabajadores. O en su caso la audiencia a los representantes sindicales cuando se trate de un trabajador afiliado.

Pero nada de ello concurre en este caso lo que debe llevar necesariamente a la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Improcedencia del despido.

La acción de improcedencia que se resuelve a través de esta sentencia tiene como base la extinción de la relación laboral llevada a cabo por la empresa que a su vez tiene su razón en dos circunstancias.

En síntesis, se afirma que el demandante secundó la huelga en los días 14 a 20 de marzo de 2022, haciendo un uso indebido de este derecho, ya que la misma fue convocada y destinada a los trabajadores autónomos del sector del transporte.

Ligado con lo anterior (y este sería el segundo motivo), el trabajador hoy demandante habría hecho un uso indebido de la tarjeta facilitada por la empresa para las dietas o gastos que pudieran ser ocasionados en el desempeño de la actividad laboral.

No se recoge como causa fundamentadora el uso del teléfono razón por la que debe quedar fuera del razonamiento fáctico.

Acerca del derecho de huelga, la STS de 7 de julio de 2022 nos dice que " Los desajustes derivados de la ausencia de una regulación postconstitucional sobre el derecho de huelga son conocidos. Pero es preciso permitir que quien considere existente una vulneración del derecho fundamental pueda accionar frente a dicha vulneración a partir del momento en que la lesión es conocida. Ello, sin perjuicio de insistir en que la ausencia de una regulación armónica sobre el derecho de huelga aboca a situaciones procesalmente poco deseables".

Lo primero que cabe decir acerca de este particular en conexión con la situación fáctica que se plantea es que al actor no le correspondía ejercitar el derecho de huelga.

Tratándose de una convocatoria efectuada por los trabajadores autónomos sobre intereses y cuestiones que sólo a ellos incumbía, es lógico pensar que en modo alguno podía ejercitarlo el actor quien desempeñaba servicios por cuenta ajena. No son aceptables las huelgas por solidaridad.

Cuestión distinta, como señala el escrito rector siquiera sea someramente (hecho segundo), es que de la prueba practicada no se desprenda que el demandante hiciera huelga en los días que van desde el 14 al 20 de marzo de 2022.

En este sentido y analizando la prueba practicada, este Juzgador disiente del relato de hechos contenido en la carta de despido. Los hechos tuvieron lugar en la semana comprendida entre los días 14 de marzo de 2022 (lunes) y 18 de marzo de 2022 (viernes).

El sábado 19 de marzo de 2022 y el domingo 20 de marzo de 2022 deben quedar excluidos porque aunque el primero podría ser día laboral según el contrato de trabajo del actor ( artículo 3 ET) lo cierto es que de la testifical, particularmente de la correspondiente a D. Millán testigo de la parte demandada y jefe de almacén (a partir del minuto 28:01 de la grabación), se desprende que los fines de semana no era frecuente trabajar.

Tampoco consta que existiera la orden expresa de trabajar esos días, razón por la que lo que en adelante se va a expresar debe venir referido únicamente a los días 14 a 18 de marzo de 2022.

Respecto de estos, el testigo ya referido manifestó que los piquetes estuvieron todos los días de huelga en las inmediaciones del centro de trabajo, extremo este que coincide con lo expuesto por el testigo D. Sergio (a partir del minuto 49:38 de la grabación), conductor también de la empresa en aquellas fechas y demandante en otro procedimiento.

También consta por la versión de estos dos testigos que el demandante estuvo al menos desde el lunes al miércoles (14 a 16 de marzo) y el viernes (día 18 de marzo) en las instalaciones de la empresa aunque sin desempeñar funciones concretas. Y ello no fue porque desobedeciera órdenes del empresario o se negaran a salir con sus camiones. Lo cierto es que no consta ni se ha acreditado que recibieran órdenes de llevar a cabo alguna función y que las desobedecieran.

Tampoco se detallan en la carta de despido.

Estaban allí pero no se les dio instrucción alguna, probablemente porque tampoco a la empresa le interesaba poner en peligro sus instalaciones o vehículos.

Por tanto nada puede achacarse a los trabajadores en estos cuatro días.

El único día que consta que el demandante desobedeció fue el día 17 de marzo de 2022, cuando sobre las 06:30 horas se negó a salir con su camión, extremo este que carece de sentido porque como ya se ha dicho no ostentaba legitimidad para secundar la huelga y porque además iba a ser escoltado por la Guardia Civil lo cual impedía cualquier tipo de incidente. Incluso los piquetes se habían comprometido a respetar este transporte por afectar a servicios esenciales según se desprende de la testifical.

No obstante, un criterio gradualista ( STS de 26 de diciembre de 2007), permite entender que ante una situación anómala y tratándose de un único día podrían haberse adoptado otro tipo de sanciones menos gravosas por parte de la empresa, teniendo en cuenta el clima existente.

Esta situación, no debería haber fundado la extinción laboral porque además según la norma convencional y el ET era insuficiente.

Al hilo de la anterior, tampoco ha sido acreditada la utilización fraudulenta de la tarjeta.

En este sentido, si se ha considerado que el actor trabajaba de lunes a viernes, y que lunes, martes, miércoles y viernes estuvo en las instalaciones esperando instrucciones, es lógico pensar que comiera allí.

La prueba de los dos testigos antes citados así como la de Dña. Camino ha conseguido acreditar que los trabajadores no sólo hacían uso cuando estaban en ruta o en lugares lejanos, sino también, y a fin de evitar desplazamientos inútiles, cuando tenían que trabajar por la tarde, lo cual era el caso.

Cierto es que el controvertido día 17 de marzo de 2022 el trabajador se negó a salir a primera hora de la mañana. Pero nada dice que no siguiera allí por la tarde con el fin de poder realizar algún porte si los huelguistas lo permitían.

En suma, esta razón como la anterior debe decaer llevándonos por ello a la improcedencia solicitada.

QUINTO.- Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 13/03/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 19/04/2022.

El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Por consiguiente, debemos contabilizar 50 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 7.700,00 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEXTO.- No procede la imposición de costas. Tampoco la multa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.