Sentencia Social 362/2022 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 19, Rec. 937/2020 de 30 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Hechos probados.

A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97,2 LRJS se hace constar que el anterior relato probatorio resulta de la documental aportada por las partes y la testifical practicada en acto de juicio por a que se hace referencia en los respectivos ordinales.

SEGUNDO.- Determinación de la controversia y posición de las partes.

a) Parte demandante:

Acciona la demandante en reconocimiento de derecho interesando se declare que existe cesión ilegal entre las demandadas durante su vinculación a SEAT, contratado sucesivamente por EMPRESA DE CONSERVACIÓN INDUSTRIAL, S.A. (en adelante ECISA), PALAU AUTOMOTIVE MANUFACTURING, S.L. (en adelante PAM) y TRANS SESÉ, S.L. Reclama como consecuencia de la declaración pretendida el derecho a integrase en la plantilla de SEAT en las mismas condiciones que un trabajador de dicha empresa, el diferencial de las cantidades que hubiera debido percibir el demandante según convenio colectivo aplicable a SEAT, que cuantifica en la demanda en el importe bruto de 10.410,25 euros, más el recargo por mora del 10%, actualizable a la fecha del juicio. Postula una antigüedad de 14-07-2011 en que inició su actividad en SEAT a través de ECISA, pasando a prestar servicios tras la disolución de ésta a PALAU y por último a su empleadora actual TRANS SESE. Postula en la demanda una retribución de 44.187,29 euros anuales/3.682,27 euros mensuales brutos, que en el acto de juicio actualizó al importe de 48.676,06 euros anuales como salario a percibir aplicando el convenio de SEAT, en función de las condiciones profesionales que ostenta en la actualidad y las adquiridas tras la presentación de la demanda.

Fundamenta la existencia de cesión ilegal en que su empleadora formal no ejerce dirección como tal limitándose a poner a disposición de SEAT al trabajador, quien no actúa de forma autónoma sino plenamente integrado en el orden jerárquico de SEAT, limitándose TRANS SESÉ a abonar la nómina. Que desempeña funciones de ingeniero de proyectos titulado, realizando la gestión de planos y proyectos en las distintas áreas de proceso de las fábricas, especificaciones técnicas, comparación de ofertas, ejecuta el seguimiento de los distintos procesos y coordinando las distintas áreas de la empresa para el buen fin de los proyectos de fabricación a su cargo, actividad que no se corresponde con una actividad que pueda descentralizarse lícitamente, pues requiere una inserción dentro del organigrama jerárquico de SEAT, que cuenta con un equipos de ingenieros que realizan tareas similares o idénticas. Como indicios de la ilícita cesión pone de relieve que su lugar de trabajo es en las mismas oficinas de SEAT donde está integrado como uno más de la plantilla, comparte espacio y celebra reuniones junto a trabajadores de SEAT, desarrollando las mismas funciones, reporta directamente a los mismos y le indican las rectificaciones a realizar en sus propuestas, recibe órdenes directas de los superiores de SEAT que le corrigen errores, aprueban proyectos y dan indicaciones de cómo proceder. Mantiene que otro sólido indicio sería la provisión por SEAT de todos los medios de trabajo necesarios para ejercer sus funciones (ordenadores, programas informáticos, material de oficina) y que utiliza correo electrónico perteneciente al dominio de SEAT, identificándose como empleado de la misma cuando se comunica con proveedores. Afirma que SEAT organiza el trabajo tanto en los contenidos como la organización interna, así los turnos, horarios, descansos, horas de trabajo, coordinando sus vacaciones con el resto de la plantilla, que concurre a las celebraciones empresariales como un trabajador más y ha continuado vinculado a SEAT tras los sucesivos cambios de empresas realizando las mismas funciones en sus oficinas.

b) SEAT S.A.

SEAT opuso la existencia de falta de acción, alegando que cuando se interpuso la demanda los servicios que tenía contratados con PAM fueron subcontratados a TRANS SESÉ, se realizan en el marco del art. 42, ET no concurriendo cesión ilegal ( art. 43, 2 ET), que ha aplicado la normativa interna de SEAT, indicando que toda prueba de hechos previos a la presentación de la demanda no debería aceptarse en tanto no concurre cesión ilegal a la fecha de su presentación.

Se opuso a las circunstancias laborales alegadas y manifestó desconocer la relación mantenida por el demandante con TRANS SESE, que es un proveedor de la compañía, no indicando el trabajador el puesto, categoría o clasificación que reclama, oponiéndose a la cantidad reclamada al no concurrir cesión ilegal, ignorar la retribución que tiene reconocida y por no corresponderse las tareas desarrolladas con las del personal de SEAT. Niega la existencia de cesión ilegal, indicando que existe en SEAT una normativa interna (AG22) reguladora de los servicios prestados por proveedores externos en las instalaciones de SEAT, que se aplica desde 2019 para mejorar la coordinación de los servicios contratados dirigidos a evitar indicios de cesión ilegal. Sostuvo que SEAT tiene regulada toda la gestión afectante a los trabajadores externos diferenciando entre los trabajadores en plantilla y los de las empresas externas que deben prestar servicios en sus instalaciones por necesidades del servicio, los proveedores externos deben registrarse mediante el sistema establecido a través del cual se les comunican las normas de aplicación que deben utilizar para prestar los servicios contratados; siempre deben realizar la prestación de servicios mediante refacturación o pago y si bien pueden utilizar comedores, transporte colectivo y servicio médico de SEAT el coste le es refacturado a las empresas, al igual que los medios y programas informáticos que deben utilizar de SEAT por motivos de seguridad, dada la complejidad de los servicios contratados a PAM.

Afirma que el personal externo nunca representa a SEAT ante terceros, figuran como externos pese a que el dominio por seguridad informática sea el de SEAT y tienen prohibido el uso indebido de la marca SEAT, existiendo diferenciación entre el personal de SEAT y el de empresas externas. Indica que el demandante desde 2020 presta servicios en un módulo anexo que PAM tiene subcontratado a SEAT separado de la plantilla y que antes de ello estaba delimitado el lugar de prestación de servicios para identificar entre uno y otro personal. Atribuye mala fe al trabajador al ser coordinador de TRANS SESE del servicio de transportadores y de ahí la relación que mantiene con el personal de SEAT, negando finalmente que existan eventos corporativos para la plantilla.

c) PALAU AUTOMOTIVE y TRANS SESE.

Ambas demandadas realizaron una oposición conjunta a la declaración de cesión ilegal pretendida, adhiriéndose a los argumentos de SEAT, confirmando que con la que contrataron la prestación de servicios de ingeniería y subrogaron al demandante para su prestación. Que se ubicó al trabajador en las instalaciones de SEAT para mayor funcionalidad en el desempeño de su labor de coordinación, pero las órdenes las impartía TRANS SESE, que abonaba las facturas remitidas por el espacio, materiales y servicios utilizados por el trabajador. Afirma que el demandante no solicita la antigüedad y se remite a la que figura en los recibos de salario, 5-06-2016 y en cuanto a la retribución se aplica el convenio del metal no el de SEAT sobre el que se reclaman las cantidades. En relación a las aclaraciones realizadas al ratificar la demanda no se indica a la categoría que ha ascendido, lo que supone una alteración sustancial de la misma que le genera indefensión.

d) EMPRESA DE CONSERVACIÓN INDUSTRIAL, S.A. (ECISA).

Reconoció ECISA que tenía contratación con SEAT, pero manifestó que no podía aportar ningún otro dato, al estar inactiva la empresa desde hace más de cuatro años, tras haber estado incursa en concurso de acreedores.

La administración concursal demandada aportó a las actuaciones Auto del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de 23-11-2020, dictado en expediente de concurso abreviado 205/2018 que resolvió la conclusión del concurso y su archivo, ordenando la cancelación registral, lo que confirma las afirmaciones de la sociedad. Obra asimismo en las actuaciones certificación del Registro Mercantil que acredita la extinción de la sociedad (folio 61).

TERCERO.- Prueba practicada por las partes.

Empresa de Conservación Industrial S.A. no propuso prueba, las demás partes, actora y demandada, no practicaron interrogatorio y aportaron la parte demandante, SEAT y PAM-TRANS SESÉ documental, que no fue impugnada, el demandante propuso la testifical de los trabajadores con los que coincide o coincidió en SEAT: Jose Ignacio, Carlos Manuel, Eva y Carlos Miguel y SEAT la testifical del trabajador de su plantilla Luis Alberto.

El Sr. Jose Ignacio, trabajador de SEAT en Ingeniería de Planta dentro del área de chapistería del sector de transportadores, declaró conocer por dicha circunstancia al demandante al estar en el mismo departamento de transportadores, aunque en áreas distintas, pues él estaba asignado al área de chapistería y el demandante en el área de montaje, realizando funciones similares a las suyas, en el mismo horario, de 8:00 a 4:35 de lunes a viernes, habiendo acudido algún sábado. Manifestó que su superior jerárquico era el Sr. Imanol y en relación con el envío por éste de correo al demandante (doc. 35), explicó que un SC era una solicitud de compra de SEAT con formulario de SEAT, dirigida normalmente a un proveedor. En cuanto al disfrute de vacaciones indicó que las fija el Sr. Imanol en coordinación con la empresa del demandante en función del trabajo que haya, pues así se hacía en su área con el personal externo; que el demandante había acudido a las cenas de ingeniería de planta que se hacían en una época entre compañeros, no convocadas por SEAT como entidad corporativa. Afirmó que las solicitudes de compra las hace gerencia de SEAT y a preguntas de TRANS SESE que sabía que el demandante era personal externo a SEAT y por su actividad de ingeniero debía relacionarse con los compañeros, sobre vacaciones afirmó desconocer quien se las fijaba al no estar en su área y que las horas extras se las pagaba su empresa.

El testigo Sr. Carlos Manuel, trabajador de SEAT para empresas externas en el departamento de medioambiente en el período 2014 a verano de 2017, afirmó haber coincidido con el demandante en su espacio de trabajo. Se le muestran fotos del organigrama con fotos que estaban en la entrada del lugar de trabajo, con los puestos de trabajo y las personas, entre las que hay personal externo e interno. Si conoce a Imanol, pero no conoce a los responsables de las empresas a través de las que trabajaba el demandante y que la Sra. Aurelia es Secretaria de gerencia de SEAT. En cuanto a las vacaciones que se coordinaban el personal externo y SEAT y los horarios realizados eran los mismos, en el Dpto. de 8:00 a 4:30 y los descansos se hacían de forma flexible. Preguntado por las funciones del actor no sabe exactamente pero sí que pertenece a transportadores que se encargan de que entren y salgan los vehículos. Que disponen de coches para todo el personal de ingeniería de planta, dada la extensión del local y lo utilizaban indistintamente el personal de SEAT y el personal externo (reconoce doc. 50).

La Sra. Eva declaró que hace 32 años que trabaja en plantilla de SEAT, en el departamento de Ingeniería de Planta, que el demandante era personal externo y trabajaba en la misma oficina que ella, que sepa desde el año 2011 y desde entonces no ha dejado de prestar servicios en SEAT, se organizaban por grupos compartiendo ubicación con los compañeros de SEAT, el demandante en el equipo de transportadores y ella en medio ambiente. Que a partir de 2020 se separaron en las áreas de transportadores e ingeniería de planta y se dividió físicamente a los trabajadores de SEAT y externos en la oficina, continuando impartiéndose a los trabajadores de las áreas las mismas instrucciones. Las vacaciones se coordinaban entre las empresas y trabajadores de SEAT para no dejar desatendido el departamento. Manifestó ignorar si SEAT facturaba a las empresas externas por el uso del espacio, equipos o servicios.

El Sr. Carlos Miguel declaró que era trabajador interno de SEAT prestando servicios en el área de mantenimiento central, no en ingeniería de planta, que sabe que el demandante era externo y prestaba servicios en el área de transportadores en ingeniería de planta realizando las mismas funciones que realizaba el personal interno. Manifestó que si tiene algún problema con el área de transportadores se comunica bien con el actor o con los trabajadores de SEAT y desconocer cómo se realiza la coordinación de vacaciones con el personal externo.

El testigo propuesto por SEAT, Sr. Landelino manifestó ser responsable de ingeniería de planta en SEAT desde 2017 y de la ordenación espacios de las fábricas, implementación de proyectos de obra civil e instalaciones, de transporte en chapisterías y montajes y trámites legales con la administración en legalizaciones, temas medioambientales. Reconoció el pliego de condiciones que debe cumplir el servicio que se contrata por SEAT (doc. 1) y el pedido que se hizo a PAM por el servicio de ingeniería prestado por el demandante (doc. 2). Explicó que los servicios de ingeniería de soporte a transportadores en ingeniería de planta son variables en función de los trabajos y se prestan por un coordinador y dos analistas y el demandante es el coordinador de PAM, que en el proyecto asignado a PAM algunas de las funciones pueden ser comunes o similares a las realizadas por los analistas de SEAT pero cada cual tiene su parcela de responsabilidad, en proyectos de PAM los hacen los analistas de PAM y en los de SEAT los de SEAT. Que las valoraciones iniciales solo las hace el personal analista de SEAT, sea el responsable de transportadores o en su defecto un analista de SEAT-, al igual que le corresponde a la persona responsable de SEAT la firma de facturas y albaranes, la asistencia a las reuniones que él convoca, las realizadas con el Consorcio y el cierre económico de los proyectos, regulando la normativa AG22 la contratación de proveedores externos. Respecto a la firma de los correos electrónicos que SEAT comunicó como debía realizarse y el demandante cuando no utilizó la firma correcta como personal externo, modificando la que venía utilizando se le advirtió de ello. Afirmó que SEAT no organiza las vacaciones y horarios del personal externo y las del demandante las organiza el responsable de PAM, aunque SEAT debe conocer qué personal de ingeniería hay en cada momento. El personal externo debe avisar a SEAT para acceder a las instalaciones las personas externas y coordinarse, disponen de un carnet que autoriza a entrar en los centros respectivos y en los espacios a los que pueden acceder. Negó que se realizaran fiestas corporativas. Reconoció haber emitido un correo en 2017 al demandante y haberle dando instrucciones sobre cuestiones técnicas (docs. 15-23) pero data de cuando no estaba instaurado el AG22 y el remitido a TRANS SESÉ con copia al demandante.

CUARTO.- Excepciones planteadas: falta de acción e indefensión.

En cuanto a la alegada falta de acción y la necesidad de limitar la prueba a la fecha de la presentación de la demanda, la STS de 6 de julio de 2022, núm. 614/2022, recurso: 2322/2019, si bien aborda los efectos de la cesión en procedimiento por despido y su extensión, recoge la doctrina del Alto Tribunal relativa al momento en que debe entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores, con cita de la STS IV de 14.12.2017 (Pleno), rcud 312/2016, estableciendo que "la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado...". La necesidad de tal concreción no significa que vede a la demandante la posibilidad de practicar prueba en torno a la existencia de una ilícita cesión desde que la misma se genera, con independencia de los efectos que despliegue tal declaración de condena solidaria y sus consecuencias de las empresas cedente y cesionaria.

En el supuesto que nos ocupa el demandante cuando accionó en reconocimiento de la existencia de cesión ilegal prestaba servicios en SEAT en virtud de la contratación del servicio por ésta con TRANS SESÉ, siendo la cuestión a determinar sí la relación mantenida tiene válida cobertura en lo dispuesto en el art. 42, 2 ET, como alegan SEAT, PAM y TRANS SESÉ, o constituye un negocio jurídico ilícito en tanto la contratante se limita a actuar como empleadora formal sin asumir el riesgo de la prestación. El efecto principal de la cesión consiste en determinar la existencia de responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores, lo que exige analizar el contenido de la prestación realizada por el demandante durante su ininterrumpida prestación y las obligaciones contraídas por las demandadas durante la misma.

TRANS SESE opuso la existencia de indefensión por alteración sustancial de la demanda en lo relativo a la categoría profesional y salario postulados.

No puede ser acogida la falta de acción alegada ni es dable limitar la prueba a practicar sobre la existencia de cesión a la situación existente en la fecha de presentación de la demanda, obviando las circunstancias de la prestación de servicios realizada en SEAT, pues resulta obligado analizar si la relación mantenida por el demandante durante su prestación de servicios, realizada exclusivamente en SEAT y sucesivamente por distintas sociedades en las que se subrogó, tiene cobertura en un negocio jurídico válido. Para ello debe determinarse la vinculación existente entre las sucesivas empleadoras en relación con la actividad prestada por el demandante y los elementos de prueba susceptibles de determinar quién ejerce el poder de dirección sobre la actividad contratada. La elaboración por SEAT de la normativa AG22 no excluye que pueda ocultar una cesión ilícita o que puedan haber sido incumplidas sus previsiones.

Tampoco puede acogerse la alteración sustancial de la demanda opuesta, no apreciándose vulneración de lo dispuesto en el art. 85 5 LRJS. El demandante anunció en la demanda la ampliación de las cantidades hasta la fecha del acto de juicio y lo realizó al ratificarla partiendo del cálculo de la diferencia entre la retribución percibida en TRANS SESE y la que corresponde al convenio de SEAT. La retribución a percibir según convenio de SEAT se habría incrementado automáticamente por el acceso a categoría-nivel superior adquirido en exclusiva por el transcurso del tiempo de prestación de servicios, tal como dispone el art. 14 del convenio de SEAT, cumpliendo los 10 años de prestación de servicios tras la presentación de la demanda.

QUINTO.- En torno a la existencia de cesión ilegal.

En cuanto al planteamiento de fondo se debate en el presente procedimiento si la prestación de la demandante en SEAT, concertada en virtud de sucesivas contratas de servicios suscritas por SEAT con las sociedades codemandadas, la última de ellas con TRANS SESÉ, S.L, puede ser tachada de cesión ilegal de trabajadores y atribuirle los efectos previstos en el art. 43 ET, con la consiguiente opción entre permanecer en plantilla de la mercantil que le había contratado o incorporarse en plantilla de SEAT.

Se impone establecer si la prestación de servicios tiene cobertura legal en las contratas suscritas o se ha llevado a cabo en fraude de ley encubriendo una cesión ilegal de trabajadores, debiendo determinar esta juzgadora, a la vista del relato de hechos probados, sí efectivamente las condiciones en que se llevó a cabo la prestación se han desarrollado incumpliendo la prohibición establecida en el art. 43 del ET de ceder ilegalmente trabajadores, con las consecuencias inherentes a tal declaración respecto a la adquisición de la condición de fijeza y la opción que a tal respecto corresponde al trabajador y que efectúa expresamente en la demanda por la integración en SEAT.

El fenómeno de la descentralización productiva está dotado de cobertura legal en distintos preceptos de la normativa estatutaria. El art. 42 ET regula el supuesto más común, la subcontratación de obras y servicios, estableciendo los requisitos exigidos a la empresa principal, contratista o subcontratista y en torno a los derechos y garantías de los trabajadores, relativos a la documentación, información y coordinación en materia laboral y preventiva, de los trabajadores y sus representantes. El art. 43, 1 ET permite asimismo la cesión de trabajadores para prestar servicios a través de empresas de trabajo temporal, estableciendo las condiciones para la lícita cesión, entendiendo que concurre cesión ilegal cuando el objeto de los contratos de servicios se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores por la cedente a la cesionaria o cuando la cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La sanción legal de la ilícita cesión en el ámbito laboral es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria de las obligaciones contraídas con las personas trabajadoras y la seguridad social, estableciendo el art. 43, 4 el derecho de éstas a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, conforme a las condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, computando la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La determinación de la existencia de cesión ilegal exige atender al supuesto concreto ante las distintas situaciones en que operan aquellas prácticas descentralizadoras. El Alto Tribunal ha elaborado una copiosa doctrina en materia de cesión ilegal, reiterando la necesidad de individualización del caso concreto, estableciendo indicios reveladores de la voluntad de las partes de apartarse de los cauces de la lícita cesión, como la exigencia de justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista -capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva- (SSTS incluir).

Existirá cesión ilegal cuando la posición contractual del empresario contratante es meramente formal y de modo efectivo es asumida por quien se apropia directamente de los frutos del trabajo, lo dirige y retribuye. Y ello puede darse también al margen de la realidad o solvencia de las empresas, no siendo siempre el empresario ficticio una empresa aparente, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, siendo determinante que la empresa contratista ponga en juego de la organización empresarial en la prestación de servicios del trabajador, pues puede poseer organización e infraestructura propias y pese a ello limitarse al suministro de la mano de obra necesaria, pasando a ser el exclusivo objeto de la contrata.

En suma, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario considerar las circunstancias concretas en que el trabajador presta servicios, las relaciones mantenidas con las empresas comitente y contratista y el cumplimiento de las exigencias que a éstas les impone la contrata, siendo posible que aun tratándose de empresas reales, como lo son las demandadas, la prestación del trabajador sea permanente y sujeta a la dirección de la empresa receptora de la misma, lo que exige, partiendo de la legalidad de la descentralización productiva, analizar su actuación en el marco de la contrata suscrita respecto a la implicación de la organización respectiva y la asunción de los riesgos empresariales.

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación han venido a establecer numerosos indicios indicativos de la existencia de cesión ilícita de mano de obra, como la inexistencia de actividad propia de la cedente, el control por la cesionaria de la prestación de la forma de organización del trabajo, el control de horario, turnos de trabajo, disfrute de vacaciones, el ejercicio de las facultades de dirección y sancionadoras, la falta de la organización del servicio por la cedente, inexistencia de cuadros intermedios i/o de organigramas adecuados necesarios para el trabajo a realizar, compartir los mismos mandos y tareas, titularidad de los principales medios materiales y estructura productiva de la cesionaria, aunque la cedente pague un precio por ello, utilización de sus uniformes o vehículo.

En torno a la concurrencia de la existencia de cesión ilegal y la aplicación del art. 43 ET, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña a 06 de julio de 2022 - Nº de Resolución: 4006/2022 Nº Recurso: 2441/2022, concluyó que no existía cesión ilegal en un supuesto en que también era SEAT la demandada en una actividad realizada en similares condiciones en las del demandante ha prestado servicios, apreciando la existencia de autonomía técnica como criterio determinante y la ausencia de sometimiento de los trabajadores al ámbito de organización de SEAT, describiendo la utilización de material o infraestructura de SEAT pero su asunción por la empleadora a través de su refacturación a la misma, deduciendo la puesta en riesgo por la empleadora su organización. Cita la Sala los criterios doctrinales señalados, contenidos en la anterior sentencia 703/2021, en la que también era SEAT la demandada y que estimó la existencia de cesión ilegal, en la que resumía los elementos caracterizadores de la jurisprudencia del Alto Tribunal, destacando:

"a) Hauran de valorar-se els elements concurrents, com són en forma especial si, en relació a l'activitat descentralitzada, existeix risc i ventura del negoci per part de la contractista, la qual cosa determina que la contracta hagi de tenir una autonomia pròpia ( SSTS UD 17.01.2002 -Rec. 2863/2000-, 08.03.2011 -Rec. 791/2010-, 09.03.2011 -Recs. 1818/2010 y 3051/2010-, 02.06.2011 -Rec. 1812/2010-, 25.01.2012 -Rec. 683/2011-, 19.06.2012 -Rec. 2200/2011-, 04.07.2012 -Rec. 967/2011-, 05.11.2012 -Rec. 4282/2011-, 06.03.2013 -Rec. 616/2012, - 20.10.2014 -Rec. 3291/2013-, etc.).

Val a dir, en tot cas, que l'autonomia tècnica de la contracta pot ser entesa des d'una doble perspectiva. En primer lloc, l'aportació per l'empresa interposada d'un valor afegit propi (experiència professional, tecnologia, aportació d'instruments productius, etc.), o com s'assenyala pel TS en les múltiples sentències recaigudes respecte a l'Ajuntament de San Bartolomé de Tirajana, de "organització productiva (i) gestió empresarial" pròpies (per totes: SSTS UD 27.12.2010 -Recs. 1655/2010, 1656/2010, 1656/2010, 1814/2010, 1815/2010, 2412/2010-). En segon lloc la substantivitat pròpia de la prestació del servei externalitzat, en forma tal que és la contractista qui gestiona en forma independent el mateix en el mercat (corre, per tant, amb el "risc propi", al qual es fa esment en les SSTS UD 14.09.2001 -Rec. 2142/2000- 18.01.2011 -Rec. 1637/2010-, 06.03.2013 -Rec. 616/2012-, 18.05.2016 -Rec. 3435/2014-, etc.). I això determina que si la contractista es limita a aportar mà d'obra (encara que també aporti elements materials d'escassa índole) concorre una cessió il·legal ( STS UD 17.12.2019, Rec. 2766/2017).

Així mateix concorre un element caracteritzador en els criteris de fixació del preu del servei. D'aquesta manera, constitueix un indici fort de concurrència de cessió il·lícita que el pagament dels serveis de la contractista es basa en el nombre de treballadors aportats ( STS UD 14.03.2006 -Rec. 66/2005-)

b) També caldrà valorar en la mateixa línia si hi ha aportació o no de materials, eines o instruments de treball per part de la contractista ( SSTS UD 27.12.2001 -Rec. 244/2001-, 19.06.2012 -Rec. 2200/2011-, 20.10.2014 -Rec. 3291/2013-, 25.11.2019 -Rec. 81/2018-, etc.).

c) I, finalment, caldrà tenir present com element molt significatiu la concreció de l'esfera organitzativa de l'empresa arrendatària de l'obra o servei en relació als treballadors. Per tant, si qui exerceix l'autèntic poder de direcció laboral és la principal o la contractista ( SSTS UD 27.12.2001 -Rec. 244/2001-, 30.11.2005 -Rec. 3630/2004-, 14.03.2006 -Rec. 66/2005-, 20.07.2007 -Rec. 76/2006-, 04.07.2012 -Rec. 967/2011-, 05.11.2012 -Rec. 4282/2011-, 20.10.2014 -Rec. 3291/2013-, etc.).".

D'altra banda val a dir que la concurrència o no de cessió il·legal entre les dues codemandades ha estat objecte de pronunciaments previs de la sala. Així a la sentència 1101/2020 de 25 de febrer vàrem confirmar la declaració d'existència de vulneració de l' art. 43 ET en el cas, afirmant: "difícilment es pot assolir la conclusió que la prestació laboral efectuada per la demandant a SEAT obeïa a l'existència d'una autonomia tècnica de la contracta. Caldrà observar que no és objecte de la present litis la determinació de si en altres activitats exercides al llarg del contracte marc subscrit entre ambdues codemandades existeix o no el dit requisit, tenint present que consta la seva plena solvència i entitat patrimonial. Ara bé, en el cas aquí analitzat ocorre que del relat fàctic no es deriva en cap moment -ni de fet tampoc de l'extensa revisió fàctica pretesa i desestimada- que l'actora es dediqués a res més que a fer les funcions que consten en el fet provat quart de la sentència. Per tant a gestionar els supòsits no complexes de gestió administrativa de garanties dels vehicles de SEAT al mercat nacional. És aquest un element significatiu i clarament indicador de l'existència d'una cessió il·legal. En efecte, no ens trobem aquí davant una contracta específica per la qual SEAT descentralitzava a EKS la gestió del dit servei (la qual cosa seria perfectament assimilable a una subcontracta impròpia), atès que en la dita activitat prestaven també serveis treballadors de la principal. És més, com consta en el fonament jurídic quart, era la pròpia demandant qui es dedicava a la formació dels dits treballadors".

Ara bé, la dita conclusió -com ja advertíem en el previ pronunciament- no és una conclusió general, atès que escau estar a les circumstàncies concretes de cadascuna de les contractes subscrites entre les codemandades. Doncs bé, en el present cas consta en el relat fàctic de la sentència que la contracta versava sobre l'activitat dels serveis de mesurament i anàlisi en la fase final prèvia de la cadena de producció dels vehicles abans de la seva comercialització, des de la fase inicial del prototipus fins al llançament al mercat. Es tracta, en conseqüència, d'una activitat que aporta un valor afegir obvi, el que descarta que l'ocupadora es limités a la simple aportació de mà d'obra. I, d'altra banda, consta en el fet quart que:

"en virtud del acuerdo marco suscrito, cada una de las empresas procedía a designar un coordinador (Mayordomo Valentina, Alonso y Amador), de la empresa proveedora del servicio EKS y otro de la empresa cliente SEAT S.A. ( Arcadio, siendo cada una de las personas la designada como interlocutora con la otra empresa, vigilando la segunda la coordinación y seguimiento de la obra y la primera de la efectiva prestación de servicio.

La empresa EKS S.L., dispone de instalaciones, organigrama propio, regula las ausencias, vacaciones como calendario, la entrega de ropa de trabajo, material de trabajo, entrega de obsequios o cestas de navidad, fija y resuelve las incidencias en materia de condiciones salariales (plus de actividad, funciones y formación específica y general de sus propios trabajadores.

Para llevar a efecto dicha contrata las empresas celebran reuniones e incluso formación conjunta, fijándose la mecánica de trabajo en el área de Meisterbock, remarcando que las solicitudes del coordinador Alonso sea quién derive las instrucciones a los trabajadores de EKS S.L., informando el respectivo coordinador de la empresa Proveedora a la empresa cliente de las situaciones que pudieran alterar la prestación del servicio (reconocimiento médico plantilla de EKS), del estado o seguimiento del servicio ((SE-316) ESTATUS PLANTILLAS), como de las vacaciones del personal de la empresa proveedora y viceversa, remitiendo órdenes o instrucciones para que este las difundiera con personal propio de EKS S.L., al poder afectarle la visita de inspectores o auditores externos, coordinándose a efectos de tarjetas identificativas o de acceso en la empresa cliente por personal de la proveedora vacaciones, remitiéndose a la empresa cliente, celebrando igualmente reuniones solo con personal de SEAT S.A., al no afectar a ningún punto dentro del acuerdo marco suscrito, como en materia de gestión de los servicios externos.".

I s'afirma a continuació en l'ordinal cinquè del relat fàctic el següent: "la empresa SEAT S.A, consta manual interno de contratación y gestión de contratas, en materia de cobro a los externos del transporte, servicio de comedores, asistencia sanitaria, uso de sanitarios, emergencias, seguridad, herramientas informáticas de personal externo, resultando como el personal de la empresa proveedora o cliente EKS S.L., disponía de un correo electrónico en el que figuraba la condición de personal externo ejemplo Extern: EK-Services, Extern. DIRECCION000., incluso de un torno diferenciado para trabajadores de la empresa SEAT y personal de la empresa externa".

És obvi per tant que no és apreciable que, a banda de l'existència d'autonomia tècnica, no consta en cap moment que EKS emprés el material de SEAT, ni que el seu personal es sotmetés al poder d'organització de la principal.

Se ha considerado conveniente reproducir la anterior resolución por las identidades que mantiene con el supuesto que nos ocupa, en el que la prestación realizada por el demandante tendría como nota diferencial la vinculación a SEAT a través de sucesivas empresas para prestar servicios como ingeniero en distintos proyectos desde el año 2011, pero concurre del mismo modo la autonomía técnica de la contrata por la prestación especializada realizada por el demandante e idénticas condiciones que las ofrecidas por SEAT a los distintos contratistas. Nos hallamos por ello en una situación en la que el trabajador está integrado "de facto" en la organización de SEAT por la realización de los servicios de ingeniería contratados de forma sucesiva en cuya realización es necesaria cierta coordinación con trabajadores de la misma, con lo cual la autonomía de la prestación de servicios puede aparecer desdibujada progresivamente con el transcurso del tiempo y las vinculaciones que se generan con el entorno y el personal de SEAT, pero no deja de existir, máxime cuando el demandante es coordinador designado de su empresa en SEAT y la misma posee asimismo un responsable de la contrata y su prestación está diferenciada como trabajador externo a SEAT.

En las referidas condiciones resulta exigible la coordinación como personal externo con el responsable de SEAT en la contrata o con el responsable del área que ha declarado como testigo, y para apreciarse la ilícita cesión, es necesario llevar a cabo una comparación con las funciones idénticas o similares de los trabajadores y la relación habitual, no esporádica, con los responsables/coordinadores del área en la que estaba asignado. En el referido contexto, a tenor de la prueba practicada y a la luz de la reciente doctrina de la Sala Social del TSJ de Cataluña valorando las condiciones de contratación se servicios por SEAT con sus proveedores, similares a las de la contrata en la que el demandante prestaba servicios, no dispone esta juzgadora de suficientes elementos para poder apreciar en las condiciones de prestación de servicios del demandante la existencia de cesión ilegal de trabajadores, que quizás hubieran podido quedar acreditados de constatarse que las relaciones entre el demandante y el coordinador de su empleadora o con del coordinador de SEAT en la contrata denotaran que la prestación realizada se desarrollaba dentro del ámbito de organización y dirección de SEAT y al margen de las directrices de las respectivas empleadoras.

Por lo expuesto, no puede ser estimada la pretensión que se formula de apreciar a la existencia de cesión ilegal entre las demandadas, que pueda dar lugar al reconocimiento del derecho de la demandante a integrarse en SEAT. Se impone por ello, conforme a la referida doctrina y jurisprudencia, aplicada a las circunstancias concretas de la presente litis, la desestimación de la demanda al no acreditarse los elementos que la jurisprudencia exige para identificar la existencia de cesión ilegal de trabajadores prevista en el art. 43 ET, en relación a la pretendida opción que la demandante solicita.

SEXTO.- Recurso que cabe interponer frente a la sentencia.

Por razón de la materia y cuantía reclamadas cabe interponer recurso de suplicación contra esta sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 191, 3 c) de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación