Sentencia Social 364/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 258/2022 de 01 de agosto del 2022

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Se interpone por la demandante acción de despido por la que pretende se declare la improcedencia del mismo y se declare responsables a las empresas Julia (LIMPIEZAS CRUCI) y LIMPIEZAS QUEICAR S.L. al entender que la trabajadora debía haber sido subrogada por la empresa entrante que comenzó a prestar servicios de limpieza en los portales sitos en la CALLE000 NUM001- NUM002 de Burgos y que en cualquier caso, habría responsabilidad solidaria de ambas empresas.

La empresa Julia (LIMPIEZAS CRUCI) solicita la desestimación de la demanda interpuesta frente a ella alegando que la empresa saliente no le envió toda la documentación correspondiente a la trabajadora, siendo ese el motivo de la no subrogación.

La empresa LIMPIEZAS QUEICAR S.L. se opone a las pretensiones de la demanda alegando que debe operar la subrogación convencional pretendida por la actora y niega tener responsabilidad alguna al haber enviado toda la documentación exigida por el convenio. Alega además, que la trabajadora sigue prestando servicios para ella por 32 horas semanales, de manera que no existiendo la figura del despido parcial, debe ser absuelta de la demanda.

Ha habido conformidad respecto al salario de la trabajadora, que asciende a 7,61 euros brutos diarios, no así sobre la antigüedad, interesando en la demanda una antigüedad de 14-2-2001, mientras que las demandadas consideran que es de 1-10-2004.

Pues bien, al respecto cabe señalar que es cierto que la antigüedad reconocida en las nóminas de la trabajadora es de 1-10-2004, fecha de la última de las contrataciones por parte de la empresa EULEN S.A., pero si observamos el informe de vida laboral aportado como documento número 1 de la parte demandante, se aprecia cómo la trabajadora comenzó a prestar servicios para dicha empresa el 14-2-2001, en virtud de una concatenación de contratos temporales, sin haber tenido entre unos y otros interrupciones significativas, con interrupciones de 2, 3 o 10 días, siendo la más larga de 22 días, sin que por ello se pueda apreciar, a la vista de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que ha habido una ruptura de la unidad esencial del vínculo.

Así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo, en virtud de la cual, " En supuestos de sucesión de contratos temporales, se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente".

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Así mismo, la STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, la antigüedad de la trabajadora a efectos del despido es de 14-2-2001, tal y como se interesa en la demanda.

TERCERO.- Debe analizarse ahora por separado la responsabilidad de cada una de las codemandadas en el despido de la trabajadora.

En primer lugar, respecto a la empresa LIMPIEZAS QUEICAR, cabe señalar que tal y como se ha puesto de relieve en el acto de la vista, la actora ha dejado de prestar servicios de limpieza en los portales de la CALLE000 NUM001- NUM002 como consecuencia del cambio en la adjudicación de la contrata, pero continúa trabajando para dicha empresa por 32 horas semanales, de manera que no puede decirse que haya tenido un lugar un despido por parte de la empresa LIMPIEZAS QUEICAR.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social) núm. 795/2015 de 6 mayo, indicando lo siguiente: "Esta Sala defendió en alguna sentencia ya hace tiempo, la posibilidad de lo que denominó el despido parcial como forma de resolver los supuestos de reducción de jornada, lo que llevaría a aplicar las normas sobre extinción contractual, así como las correspondientes indemnizaciones en proporción a la jornada reducida. Pero esta tesis fue rechazada por el Tribunal Supremo. Como dice la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2013 , la jurisprudencia unificada ha declarado ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2000 y 20 de noviembre de 2000 ), que "la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( artículos 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada ... la decisión de la empresa de reducir la jornada... puede constituir... una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido, al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa".

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de autos, la relación laboral entre la empresa LIMPIEZAS QUEICAR y la actora se ha mantenido viva, habiéndose reducido su jornada en seis horas semanales, que son las que llevaba a cabo en los portales de la CALLE000, pero continúa prestando servicios para la demandada, de manera que no se observa manifestación expresa o tácita del empleador en el sentido de extinguir la relación laboral, sino que por el contrario, se mantiene viva aunque modificada, la relación de trabajo existente entre las partes, de manera que no puede hablarse de despido alguno, pudiendo, a lo sumo, ejercitar la trabajadora una acción de modificación sustancial de condiciones laborales por la reducción de su jornada, pero en ningún caso una acción de despido al continuar vigente su relación laboral con la codemandada.

En cualquier caso, como se examinará a continuación, dicha empresa comunicó a la empresa entrante los datos de la trabajadora para que tuviera lugar la subrogación, cumpliendo con lo exigido en el Convenio Colectivo de aplicación.

CUARTO.- Procede determinar ahora si existe responsabilidad de la empresa entrante Julia (LIMPIEZAS CRUCI) en el despido de la trabajadora, al no haber procedido a su subrogación.

El artículo 38 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Burgos, respecto a las subrogaciones indica que " De conformidad con el I Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, (BOE 23-5-2013) se estará en esta materia a lo que en dicho convenio sectorial (o el que le sustituya) se establece".

Por su parte, el artículo 17 del Convenio sectorial señala que "Subrogación del personal. En el sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. (...)

1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio. Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

(...)

2. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en este artículo. El plazo de entrega será como mínimo de cinco días naturales y como máximo de quince días naturales, contados a partir del momento en que la empresa entrante o saliente comunique a la otra el cambio de la adjudicación de servicios. En todo caso, dicha comunicación deberá producirse con un plazo mínimo de tres días hábiles anteriores al inicio efectivo de la prestación de servicios por parte del nuevo adjudicatario. La falta de entrega en plazo y forma de la documentación establecida en el anexo I facultará a la empresa entrante para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear.

(...)

5. Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implicase que un trabajador/a realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno sólo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, los titulares de la misma gestionarán el pluriempleo legal del trabajador/a, así como el disfrute conjunto del período vacacional.

6. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador/a siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederá conforme determina el apartado anterior.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.

En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de limpieza con una empresa, por cualquier causa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, en el plazo de un año desde la rescisión de la contrata, la nueva adjudicataria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de limpieza, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.

En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio de limpieza, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados/as de la empresa de limpieza hasta el momento prestadora de dicho servicio.

(...)

11. Obligatoriedad:La subrogación del personal, así como los documentos a facilitar, operarán en todos los supuestos de subrogación de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquéllas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales subrogaciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas o privadas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso, la subrogación de personal, en los términos indicados en el presente artículo".

El Anexo I del Convenio establece que "Para la tramitación de la subrogación la empresa saliente deberá suministrar a la entrante relación de personal, en formato electrónico de hoja de cálculo según el modelo especificado en el anexo II, en la que se detalle: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, vacaciones, días de asuntos propios ya disfrutados y justificación de otras licencias retribuidas y cualquier modificación de estos datos que se haya producido en los seis meses anteriores junto con la justificación de la misma, modalidad de su contratación, especificación del período de mandato si el trabajador/a es representante sindical y fecha de disfrute de sus vacaciones.

Asimismo, a efectos de comprobación de retribuciones, jornada, tipo de contrato, situación de IT y otros extremos de relevancia para la gestión de la subrogación, la empresa saliente tendrá que facilitar a la entrante los siguientes documentos, dejando constancia suficiente de su recepción:

a. Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación si los ha tramitado la empresa saliente o documentación que acredite la vinculación laboral de cada persona con la empresa y contrata objeto de subrogación.

b. Fotocopia de las seis últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados.

c. Fotocopia de los TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los seis últimos meses.

d. Parte de IT y/o confirmación, del personal que se encuentre en tal situación en el momento de transmitir la documentación. e. Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular.

Asimismo, de cara a contribuir a la estabilidad y a la transparencia del sector, la empresa saliente facilitará a la entrante certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social."

QUINTO.- No se ha sido discutido que la actora cumpliera los requisitos para que operase la subrogación, pues llevaba adscrita funcionalmente a la limpieza de los portales de la CALLE000, al menos desde febrero de 2021, por tanto con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, que tuvo lugar en febrero de 2022.

Lo que se ha cuestionado por la empresa Julia (LIMPIEZAS CRUCI) es si tiene alguna responsabilidad al no haber procedido a la subrogación, puesto que alega que la empresa saliente no la entregó toda la documentación que exige el Convenio Colectivo relativa a la trabajadora a subrogar, indicando que la relación del personal no se ha entregado en formato Excell, que no se especifican detalles sobre las vacaciones, asuntos propios, el domicilio de la trabajadora, que falta la nómina del mes de enero 2022, el TC2 de diciembre de 2021 y de enero de 2022, el documento de liquidación de las partes proporcionales de sus haberes del trabajador con la empresa y el certificado de organismo competente estar al corriente de pago de la Seguridad Social.

Pues bien, de la lectura del precepto convencional mencionado se desprende en primer lugar, que la subrogación es obligatoria, independientemente de la comunicación o no por parte de la empresa saliente, de la documentación especificada en el Anexo I del Convenio Colectivo de aplicación, de manera que el cumplimiento de la obligación de la empresa concesionaria saliente de facilitar a la nueva empresa adjudicataria la documentación que se detalla en el Convenio, juntamente con la forma, tiempo y lugar, a los efectos de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados por el mismo, no es constitutivo del hecho de la subrogación empresarial.

En ningún momento en el artículo 17 del Convenio Colectivo sectorial, se hace depender la subrogación, de la obligación de información a suministrar por la empresa saliente, que no es más que un requisito formal para que opere dicha subrogación.

De hecho, el apartado 2 del artículo 17, establece una consecuencia para el caso de la falta de entrega en plazo y forma de la documentación establecida en el anexo I, y es que "facultará a la empresa entrante para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear".

De manera que la subrogación debe producirse automáticamente si se cumplen los requisitos exigidos en el Convenio Colectivo, como ocurre en el caso de autos.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 26-7-2017 señalando que " No es posible pretender que si los hechos determinantes de la subrogación existen, el incumplimiento del deber impuesto a la empresa saliente pueda proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, haciéndole perder un derecho como consecuencia de un incumplimiento que no le es imputable".

Pero es que en cualquier caso, la empresa saliente remitió a la empresa entrante la documentación estipulada en el Convenio, sin que el hecho de que faltase una nómina, o el TC2 de dos meses, o no se indicase el domicilio de la trabajadora, las vacaciones y permisos disfrutados o no se haya entregado el documento de liquidación de las partes proporcionales de sus haberes del trabajador con la empresa y el certificado de organismo competente estar al corriente de pago de la Seguridad Social, que no es más que un defecto subsanable y que en nada perjudica los derechos de la empresa entrante, pueda considerarse como un obstáculo para que opere la subrogación, que es obligatoria, siempre que se cumplan los presupuestos fijados en el convenio, en este caso, una antigüedad en el servicio superior a cuatro meses.

De hecho, se aprecia mala fe por parte de la empresa entrante cuando le envía un correo electrónico a la saliente indicando que falta documentación y tras la contestación de la empresa saliente de que estaba todo enviado, ni siquiera fue capaz de contestar dicho mail indicando qué tipo de documentación faltaba para operar a la subrogación de la trabajadora, lo que evidencia que efectivamente no tenía ninguna intención de subrogarla, como así ha ocurrido, a pesar de que la trabajadora se personó en su puesto de trabajo el día 22 de febrero.

En consecuencia, a la vista de todo lo expuesto, habiendo quedado acreditado que la empresa LIMPIEZAS CRUCI tenía obligación de subrogar a la actora y no lo hizo, no cabe duda de que ha tenido lugar un despido de la trabajadora por no subrogación, despido que debe considerarse improcedente al no cumplir los requisitos previstos en el Estatuto de los Trabajadores respecto a la forma y causas del mismo.

Todo lo razonado lleva a declarar la improcedencia de la decisión extintiva al amparo de los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 14/02/2001 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 20/02/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 132 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 121 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 5.479,20 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEPTIMO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.