Sentencia Social 123/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 799/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones, y testifical de conformidad con los dispuesto en el artículo 97 de LRJS.

SEGUNDO. - La parte actora interesa que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, alegando trato discriminatorio por razón de enfermedad o condición de salud, y solicita una indemnización de 35.000 euros y subsidiariamente la improcedencia del despido por incumplimiento de formalidades legales.

La empresa que mantuvo el reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado en la carta de despido, pero se opuso a la declaración de nulidad porque no existe indicio de trato discriminatorio por razón de la salud, manteniendo que la empresa desconocía la incapacidad temporal o cualquier circunstancia relativa a padecimientos de salud de la trabajadora, oponiéndose en todo caso a cualquier tipo de indemnización.

El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones interesó la desestimación de la acción de nulidad de despido, al entender que no se había acreditado indicio alguno de discriminación en atención a la salud de la trabajadora, por parte de la empresa.

TERCERO.- La cuestión que se discute en este procedimiento es si el despido efectuado por la empresa en fecha 23/9/2022 debe ser declarado nulo por discriminación en atención a la situación de salud o incapacidad temporal de la trabajadora, y si procede la indemnización de los daños y perjuicios reclamados, cuestión a la que se opone la empresa, sin que sea objeto de discusión, las demás circunstancias de la relación laboral

El artículo 55.5 del ET señala: " Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador..."

La parte actora basa su alegación de nulidad de despido por vulneración de derecho fundamental, del artículo 14 CE, en concreto por trato discriminatorio por razón de la salud, en la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Dicha ley, en su artículo 2.1 reconoce: " El derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El mismo artículo en el apartado 3, dice " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

Y en su artículo 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena dispone:

"1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

2. Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley.

3. Los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación o entidades autorizadas deberán velar específicamente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley, favoreciendo la aplicación de medidas para la consecución de tal fin como el currículo de vida anónimo.

4. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos previstos en la normativa aplicable, deberá velar particularmente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.

Para ello, en el ejercicio de su función de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas de orden social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá en su plan anual integrado de actuación con carácter de objetivo de alcance general, el desarrollo de planes específicos sobre igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.

Asimismo, en los centros de trabajo y establecimientos militares esta labor se llevará a cabo por los organismos competentes del Ministerio de Defensa. En el ámbito del empleo público, la misma se llevará a cabo por la inspección general de servicios y los órganos equivalentes de las comunidades autónomas.

5. El empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto.

6. Por vía reglamentaria, se podrá exigir a los empleadores cuyas empresas tengan más de 250 trabajadores, que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias del artículo 2.1."

El artículo 30 regulador de las reglas relativas a la carga de la prueba:

" 1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.

3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes".

CUARTO.- A raíz de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, alegada por la parte actora, no puede sostenerse que la situación sea igual a la que existía hasta su aparición.

Como ya se ha expuesto, el art. 55 ET prevé que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico. El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley (la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2).

Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 ET, la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.

Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad. No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva comunitaria 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso concreto, hay que señalar que la parte que alega la actuación discriminatoria por razón de enfermedad debe otorgar como se ha dicho un indicio de dicha afirmación. En este supuesto consta que la trabajadora el día 23/9/2022, no se encuentra a primera hora en su puesto de trabajo, circunstancia que es advertida por la encargada de la tienda, Doña Flor que compareció como testigo; cuando la encargada le pregunta a la actora por dicha ausencia, Doña Apolonia le dice que está en el médico. En cuanto la trabajadora tiene en su poder el parte de baja, a las 10:29 se lo envía por WhatsApp a la encargada. Y a las 12:15 horas, según sms certificado por la FNMT la empresa comunica a la actora su despido, mediante carta que no contiene causa, pero que reconoce la improcedencia del mismo.

La testigo en el acto de juicio, reconoció haber comunicado a la empresa el parte de baja que le manda la trabajadora.

En conclusión, la empresa tuvo conocimiento por tanto de la situación de baja de la trabajadora, y la conexión temporal entre ese hecho y el despido es tan evidente que debe apreciarse que existe el indicio exigido por la norma.

La empresa debería por tanto justificar su actuación, y en este punto, debemos señalar que en la carta de despido no se alega causa alguna, simplemente se pone fin a la relación laboral con la actora y se reconoce la improcedencia del despido; pero en el acto de la vista, la parte demandada se empeñó en demostrar que el motivo del despido era la disminución de las ventas por parte de la demandante y una "supuesta pérdida de confianza", causa que ahora alega pero que bien podía haber relacionado en su carta de despido, cosa que no hizo.

Esta falta de justificación implica apreciar que el despido se produce como consecuencia de la situación de enfermedad de la demandante y en relación exclusivamente con ella.

QUINTO.- Los efectos del despido nulo aparecen previstos en los art. 55.6 ET y 113 LRJS y conllevan la condena a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

En este caso se ha fijado el salario de la demandante en 16.504,80 euros brutos anuales, por todos los conceptos y prorratas de pagas extraordinarias, por lo que procede condenar a la demandada a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 23/9/2022.

SEXTO.- Por otro lado se ha solicitado indemnización por el daño moral causado a tenor del art. 183 LRJS y art. 27 de la Ley 15/2022, en la cantidad de 35.000 euros, utilizando la LISOS de manera orientativa.

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 20-04-2022:

"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 (RJ 2022, 1154), la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados" no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548); y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283) )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247)), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3892), Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 (RJ 2017, 5973 ) y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

También la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 19-05-2022 señala como criterios orientativos aspectos tales como gravedad de la lesión y culpabilidad del agente, eventual perjuicio patrimonial, revocabilidad de la medida, reiteración de la lesión, gastos de litigación, circunstancias concurrentes y proporcionalidad.

Partiendo de lo anterior es relevante que se trata de una trabajadora con una antigüedad muy escasa en la empresa, no se ha probado que la empresa haya cometido este tipo de conductas en otras ocasiones, y no se ha especificado algún perjuicio excepcional, más allá de los evidentes de esta situación, para la trabajadora; además, la actuación de la empresa ha sido contemplada tradicionalmente por la jurisprudencia como un ilícito sancionable solo con la improcedencia del despido.

La imposición de la readmisión supone la vuelta al puesto de trabajo una vez termine la situación de incapacidad temporal y no hay datos adicionales para apreciar una actitud reiterada por la empresa en relación a actuaciones similares. Se estima por tanto adecuada la imposición de una indemnización de 5.000 euros, algo inferior a la prevista para las faltas muy graves en la LISOS.

SÉPTIMO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,