Sentencia Social 209/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 82/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, en concreto, las solicitudes previas de reducción de jornada de la actora, los relativos a las circunstancias familiares, horas lectivas y extraescolares de sus hijas, en especial, la menor de 9 años, y laborales de la de su marido y padre de las menores (certificados de la empresa en la que presta servicios), así como las propias manifestaciones de la actora, y la declaración testifical del Jefe de la sección de fileteado, constituyen los elementos de prueba en los que se sustenta el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se interesa por la parte actora que se declare su derecho a reducir su jornada en un 56,70% y a concretar su jornada de trabajo en la siguiente distribución, al amparo de su derecho de conciliación de la vida familiar, personal y laboral, por coincidencia con el horario de su marido y la atención a las necesidades de las hijas en común menores de edad:

-Semana 1ª: domingo de 7:00 a 15:00 horas, y de lunes a viernes de 15:00 a 21:00 horas

-Semana 2ª: Lunes a Viernes de 7:00 a 13:30 horas.

- Semana 3ª: Libre.

-Semana 4ª: Lunes a Viernes de 10:00 a 13:30 horas.

La actora alega que disfruta de esa distribución de turnos desde el año 2016, y que la reducción de su jornada de trabajo en la forma efectuada por la empresa es menor del 50,33 %, con quiebra de sus derechos y en vulneración del principio de no discriminación por existir compañeras en la sección de fileteado que disfrutan de esa reducción que ella interesa, que en todo caso la concreción horaria es para conciliar su vida familiar y laboral.

La empresa demandada alega, en primer lugar, la caducidad de la acción dado que la petición procede de la resolución de 14/10/2020 respecto a la que se aquietó la actora. En cuanto al fondo, no se opone al porcentaje de reducción de jornada y en cuanto a la distribución horaria sostiene que ha ofrecido alternativas a la petición interesada, pero que han cambiado las circunstancias para aceptar la solicitud de la trabajadora, ya que actualmente no se trabaja los sábados, y que, en todo caso, el conceder una semana libre supondría un turno fijo excepcional de tarde o más domingos de trabajo, y deben concentrarse los turnos, y perjudica los derechos de conciliación del resto de trabajadores si se accede a la semana libre. Alega razones organizativas, pues la empresa tiene menos flexibilidad al poder contratar a menos trabajadores de ETT por modificación normativa de abril de 2023, perdiendo capacidad de adaptación, y que hay menos actividad en la empresa por el ERTE.

TERCERO.- Dispone el artículo 34.8 del ET: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.

En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

Precisamente el artículo 139 a que el precepto estatutario alude, contempla el procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, estableciendo a los efectos que aquí conciernen, que «El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. [...] El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia».

Con carácter previo plantea la empresa que la acción estaría caducada al haberse notificado la resolución en fecha 14/10/2020 y haberse aquietado la trabajadora. Ahora bien, no es ése el acuerdo que se impugna, sino el derivado de la solicitud de fecha 14/12/22, que da lugar a un proceso de negociación ante la negativa operada por comunicación de 5/1/23, siendo denegada la petición en acuerdo de 18/1/23 proponiendo a la trabajadora una distribución de jornada de semanas alternas de mañana y tarde. Manifestando la trabajadora su disconformidad en escrito de 26/1/23 reiterando la necesidad de librar la semana 3 para atender al cuidado de las hijas menores en la semana que su marido puede cambiar de turno de improviso, y ser el resto de las semanas de mañana. Es denegada en comunicación de fecha 9/2/23 con la concreción del horario para esos turnos de mañana y tarde y porcentaje del 52,19% (doc. 22 de la actora). Porcentaje que al haberse detectado un error en el cálculo según comunicación de fecha 21/2/23, es de 50,33%.

La demanda se fundamenta en la denegación de la petición de 14/12/22 y decisión final de reducción de jornada por aplicar la distribución horaria del acuerdo de 9/2/23, y se interpone a fecha 16/2/23, sin perjuicio de posterior ampliación por la corrección del porcentaje de reducción de jornada, por lo que, claramente no han trascurrido los 20 días hábiles para acudir a la jurisdicción social impugnando la decisión empresarial. Dado que no ha caducado la acción del art. 139 LRJS en relación con el art. 34.8 E.T. procede desestimar la excepción planteada.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, vertidas las alegaciones de las partes, la discrepancia de la empresa en la propuesta de la actora se centra en la Semana 3 que se pide de libranza. La actora se basa en el horario de trabajo de su marido y en la atención a las necesidades y cuidado de sus hijas, una de las cuales, es menor de 12 años.

La empresa no discute la reducción de jornada que procedería en su caso planteándose así un supuesto de adaptación del horario en que viene prestando sus servicios para hacerlo en horario de mañanas con una semana de libranza que es la que coincide con el turno de su marido como "cubre turnos"

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el turno de trabajo de D. Lorenzo en la 3ª semana es de 6:30 a 14:30 horas, y que esa semana tiene posibilidad de cambio a cualquiera de los otros turnos (noche de 22:30 a 6:30 o tarde de 14:30 a 22:30 horas) por circunstancias imprevistas (Bajas IT, vacaciones y/o permisos retribuidos) realizando guardias un fin de semana al mes. (Doc. 37 de la actora e interrogatorio de la actora).

Consta, asimismo, en comunicación remitida por la empresa DIRECCION002 al Juzgado, que el preaviso con el que la empresa debe comunicar al trabajador D. Lorenzo el cambio de turno esa 3 semana, es imprevisible, pese a que en el convenio colectivo se estipule de 15 días. Circunstancia ratificada por la actora en su interrogatorio.

Las propuestas ofrecidas por la empresa DIRECCION000 a la trabajadora requieren que la misma comunique con "la suficiente antelación" esa coincidencia de turnos con su marido esa 3ª semana, para así, disponer el cambio de turno a la Sra. Tomasa, con otro compañero.

Habida cuenta de que ello no es factible, pues la empresa empleadora del progenitor paterno no puede cumplir con esa premisa para que la trabajadora pudiera comprometerse con el horario de tarde de la 3ª semana, y que la actora necesita estar al cuidado de sus hijas, en concreto de la menor de 9 años, no puede decirse que su solicitud sea caprichosa o arbitraria para no acogerse a ninguna de las alternativas ofrecidas por la empresa, sino que se desprende que el derecho a la conciliación familiar, personal y laboral de la trabajadora se está ejerciendo conforme a las reglas de la buena fe, y sin que comporte una modificación desproporcionada en el sistema organizativo y productivo de la empresa acreditada.

Así, todas las opciones ofrecidas por la empresa DIRECCION000 consistentes en que realice jornadas completas, 4 semanas (2 de tarde y 2 de mañana con un domingo) y la última librando la 3 semana, pero acabando la 4ª semana a las 23 horas, no se considera que compaginen con las necesidades de la actora. Es palmario que la semana 3 necesita estar libre, o bien, no sujeta a condicionante alguno para que en cualquier momento la empresa demandada estuviera dispuesta a cambiarla de turno para no coincidir con su marido, lo cual no se ha ofrecido por parte de la empresa. Y la última alternativa, terminando la jornada a las 23 horas, no se considera proporcionada a fin de casar con los horarios familiares y de las menores en edad escolar.

La empresa sostiene que aceptar la distribución horaria propuesta por la actora perjudicaría sus propias necesidades organizativas. El Jefe de la Sección de fileteado ha expuesto que se han equilibrado las líneas de producción, y que para evitar paradas se concentran a todos trabajadores ya que los sábados se han eliminado del calendario laboral de 2023, suponiendo la semana 3 de la actora un déficit tratando de concentrar al resto de personal y menos flexibilidad, pues se contrata a menos personal de ETT. Si bien, no se corroboran esas circunstancias con la documental obrante, pues con una plantilla de 140 personas, como así se reconocía en escrito de interposición de recurso de reposición de fecha 20/3/23, no se ha acreditado en qué medida concreta, la solicitud de la actora resultaría perjudicial para el resto de trabajadores. El hecho de que no se trabaje los sábados, va a suponer que se concentre la jornada de todos los trabajadores, no solo el de la actora, por lo que en función de las características de la empresa es fácil advertir que, dentro de las capacidades organizativas, se puede compaginar la distribución horaria que interesa la actora sin quebrantar las necesidades organizativas ni de producción de la empresa, pudiendo salvarlo a través del cambio de sección si ello fuera necesario, pues no se ha manifestado oposición de la actora en este sentido (y así se ha hecho en otras ocasiones aunque sean menores). Asimismo, se invoca que ahora por cambio normativo, la contratación de empleados procedentes de ETT es menor, si bien, no se justifica ni acredita en qué porcentaje ha afectado esa medida a la empresa. Otro tanto cabe decir respecto del ERTE que se aduce, éste ha finalizado el día 10/3/23, y no se ha prorrogado.

El hecho de que la actora haya trabajado en el año 2020, la 2ª semana, de lunes y martes de 9:40 a 13:40 horas, en una semana que se pedía de libre, no es óbice para que ahora se conceda la petición, o vaya contra sus propios actos, porque en ese momento no constaba por certificado de la empresa del progenitor paterno que estuviera sujeto a disponibilidad horaria en esa semana 2.

Por tanto, siendo la semana 3 de la jornada de trabajo del marido de la actora de disponibilidad completa por los imprevistos que puedan surgir al resto de compañeros, las opciones de la empresa DIRECCION000, sin desconocer su ánimo negociador, son incompatibles para atender el cuidado de la menor de 12 años como establece el art. 34.8 E.T. debiendo ser estimada la demanda, pues no plantea la actora la pretensión de forma desproporcionada, sino en beneficio de su derecho a compaginar su derecho a la conciliación familiar, personal y laboral.

Así, interesa que la Semana 1ª sea de domingo de 7:00 a 15:00 horas, y de lunes a viernes de 15:00 a 21:00 horas. Jornada en la cual, su marido, presta servicios de noche, por lo tanto, entre ambos progenitores pueden atender el cuidado de las menores. La Semana 2ª: Lunes a Viernes de 7:00 a 13:30 horas. Finalización de jornada necesaria para recoger a las 14 horas a la menor Elsa del colegio. La Semana 3ª es la que choca frontalmente con la disponibilidad del marido, debiendo ser de Libre, pues efectivamente aunque hayan sido pocas las veces acreditadas para el cambio de turno, no deja de ser una obligación del trabajador que no puede salvar sin descuidar a las menores, si no estuviera la madre libre para ello. Y la Semana 4ª: Lunes a Viernes de 10:00 a 13:30 horas, es semana de mañana al igual que la semana 2, que compagina con las semanas alternas que proponía la empresa.

Por todo ello, se estima la demanda, sin necesidad de valorar la existencia o no de discriminación en relación con otras trabajadoras, puesto que el derecho de adaptación de jornada y reducción de jornada dependen de las circunstancias personales y familiares concretas de cada trabajador, y no todos los casos son iguales, por lo que la vulneración del principio de igualdad ex art 14 CE exige partir de trato distinto para situaciones iguales, lo cual, no acontece en el presente supuesto.

QUINTO.- Frente a esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,