Sentencia Social 555/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 506/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones, interrogatorio de parte actora y representante legal de la demandada y pericial, de conformidad con los dispuesto en el artículo 97 de LRJS.

SEGUNDO.- La parte actora interesa que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido con fecha de efectos de 14 de junio de 2022, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Mientras que la demandada se opone a las pretensiones articuladas de contrario manifestando que la causa del despido lo constituyen las faltas de repetidas y continuadas de asistencia injustificadas desde que fuera dado de alta médica el 25/4/22 hasta la fecha del despido, interesando una sentencia desestimatoria. Añade que existe defecto legal porque no alega causa concreta de oposición y se limite a negar los hechos.

La parte actora alega en el acto de la vista, porque la demanda de forma genérica solo niega los hechos de la carta de despido por ser " totalmente inciertos y carentes de justificación", que el actor estuvo de baja desde el 4/12/20 hasta el 25/4/22 por lordosis lumbar y en rehabilitación y no puede permanecer en la misma postura ni realizar cargas /descargas, solicitando que se le diera la misma ruta de Burgos-Bilbao-Irún que antes de iniciar situación de I.T. que no puede realizar un viaje largo a Sevilla porque serian muchas horas y tendría que pernoctar en la cabina del camión, habiendo solicitado vacaciones y siendo denegada sin justificación. Interesa que se le aplica el principio de proporcionalidad y que el despido seria nulo porque no se le notificó al delegado de personal y/o Comité de empresa.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, en primer lugar cabe señalar que no se menciona en la demanda ninguna de las causas de nulidad del despido legalmente previstas, por lo que debe desestimarse la pretensión de nulidad, debiendo analizarse la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva.

Con carácter previo, debe advertirse que la parte actora introduce en la vista una variación sustancial de la demanda en los hechos, prohibida por el art. 85.1 LRJS en relación con el art. 72, al señalar que se ha producido un incumplimiento del art. 45 del II Acuerdo sobre la falta de notificación a los delegados de personal y/o Comité de Empresa. Nada se menciona en la demanda ni en la conciliación y de forma extemporánea se articula su exposición en fase de alegaciones en el acto de la vista, causando indefensión a la parte demandada para que pueda presentar medios probatorios de defensa sobre dicho extremo. Por lo que procede tener por no realizadas esas alegaciones ni las preguntas realizadas en interrogatorio de partes, al amparo del respeto al principio de igualdad de las partes y de una adecuada garantía de defensa, que impone a los litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que había sido objeto de ataque y defensa ( STS 22/3/2005).

Respecto de los motivos alegados a fin de justificar las ausencias al trabajo y negativa a cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, por razón de salud, si bien, no se dice nada en la demanda, en este caso, sí son conocidos por la empresa demandada a través del escrito de alegaciones que realiza el actor a colación del expediente sancionador (escrito de fecha 6 de junio de 2022 (doc. 5 de la demandada) que se da por reproducido. Por lo tanto, no es una causa de oposición sorpresiva. Cuestión distinta será que se haya probado. Por lo que no hay defecto legal en el modo de proponer la demanda como se interesó por la demandada, con carácter previo, porque de lo expuesto, la empresa conoce los hechos y fundamentos de la pretensión que se ciñe a la improcedencia del despido por alegar no poder desempeñar los servicios para los que está contratado D. Marcial por sus problemas lumbares. La oposición viene derivada de un hecho excluyente ya alegado expresamente en el expediente administrativo disciplinario, al pretender producir el efecto de hacer inexigible la obligación que se deriva de las aludida situación o relación jurídica laboral, que deberá ser acreditado por el litigante, si quiere que opere como justificación de su conducta, recayendo la carga de la prueba de los hechos que motivan la carta de despido sobre el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales en la empresa.

Así, se dispone en los siguientes preceptos. El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

En el presente caso, se alega como causa de extinción contractual la del artículo 54.1 y 2 letras a, b y d, art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, así como art. 44.2,3 y 5 y art. 47.1.c del Acuerdo General de empresas del Transporte de Mercancías por Carretera (BOE 29/3/2012) y deducción de los días de absentismo.

Tipifica el art. 44.2 del citado Acuerdo como falta muy grave " las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un período de 6 meses o 10 alternos durante un año."

3) " la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo".

4) " la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas (...)"

Estos preceptos están en relación directa con la tipificación de los hechos conformes a los apartados a) , b) y d) del art. 54.2 ET por :

" Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo", la desobediencia o indisciplina en el trabajo" y la "trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe, y no cabe la menor duda, que la inasistencia al trabajo sin existencia y alegación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que, cuando es reiterado incide en la agravación de la conducta, que ha de ser calificada como grave» (TS 4ª 8-2-90, EDJ 1258).

Por justificación habrá de entenderse, en el ámbito que nos ocupa, la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de los cuales no sea en forma alguna culpable, que le impidan asistir al trabajo (TS 4ª 8-2-90, EDJ 1258)

CUARTO.- Analizando las causas del despido, es de destacar que la carta de despido de fecha 14 de junio de 2.022 expone detalladamente las faltas de asistencia al trabajo del actor, reiteradas y continuas, acompañándose copia transcrita de los mensajes WhatsApp, de fechas 25 de abril a 3 de mayo de 2022, en virtud de los cuales queda acreditado, como hecho probado sexto, que el actor no alegaba que no acudía a trabajar por problemas de salud ante una baja de larga duración por lumbociática derecha, sin presentar documentos alguno. Así, ni cuando se le comunicó la apertura del expediente disciplinario, alegaciones del día 6 de junio de 2022, ni ahora en fase de juicio, aporta documental o justificación médica que le prescriba, recomiende evitar o prohíba ejecutar los trabajos encomendados por los problemas de salud que dieron lugar a su situación de IT.

Tampoco se aporta el resultado del expediente de incapacidad permanente o informe médico de Síntesis o dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades que, como resultado de un agotamiento de incapacidad temporal por un año y prórroga, se realiza por el INSS, a fin de poder acreditar las limitaciones funcionales y/o orgánicas del actor para desempeñar su profesión habitual de conductor mecánico que supongan un riesgo para su salud física. Ni siquiera se interesa un certificado de empresa para constatar las tareas de carga y descarga, que alega no tiene obligación legal de realizar por contrato. Asimismo, se dice en el escrito de alegaciones de 6 de junio de 2022 que se le obliga a utilizar la tarjeta de otro conductor, D. Romualdo, y a no introducir la suya para no computarlo como tiempo de descanso y no figurar en el tacógrafo, y no se interesa su testifical para acreditar en su caso ese extremo.

Tan solo consta un informe de urgencias de agosto de 2021, cuando seguía en proceso de baja laboral. No hay informes médicos actuales, ni se ha pedido su expediente en la mutua, ni la evaluación de su estado correspondiente antes de su reincorporación realizado por el servicio de prevención de salud. Prueba que incumbía a la parte actora en base a acreditar su justificación.

Dicho lo cual, se emite alta médica el 25/4/22, sin presentarse documental médica actual que refleje limitaciones para su trabajo o aconseje cambio del puesto de trabajo en el supuesto de que fuera factible por la empresa. Por lo que la empresa, dada su reincorporación al puesto de trabajo, le encarga los viajes que considere oportunos, sin que ello suponga incumplimiento alguno en aras a su poder de dirección y facultad empresarial. Cuestión distinta es que, conociendo limitaciones serias y graves derivadas de sus problemas lumbares le encomiende funciones a desempeñar que pongan en peligro su salud física. Circunstancia que no se ha acreditado ni practicado prueba suficiente al respecto, ya que el actor se limita a señalar que se lo dijo verbalmente que la trabajadora del INSS le comentó que volviese a su trabajo poco a poco. No queda constancia por escrito de que se le prohíban rutas largas con los descansos reglamentarios. Tampoco se ha denunciado ante la inspección de Trabajo ese supuesto uso irregular de la tarjeta que se denuncia en el escrito de alegaciones. Por ello no dejan de ser alegaciones no acreditadas vacías de contenido.

Frente a ello, la carta cumple todos y cada uno de los requisitos a los que se refiere los artículos 53 y siguientes, una redacción de los hechos suficientemente concreta que permita al trabajador defenderse de los mismos y la fecha de efectos de esta extinción de la relación laboral.

La realidad de esas inasistencias al trabajo no ha sido discutida por el trabajador, si bien, niega que sea de forma voluntaria por obedecer a su periodo de baja y deficiencias físicas en la espalda que se agravarían con los viajes o rutas largas como a Sevilla. Alega que no se niega a trabajar, pero en una ruta más corta de Burgos-Bilbao-Irún y vuelta a Burgos, y que los hechos no son sufrientemente graves para ser sancionadas con un despido. Ahora bien, la suma de esos km, a realizar en un solo día, igualmente puede ser perjudicial para su salud, sin olvidar que, tanto en un viaje como en otro, deben realizar descansos reglamentarios. Es la empresa la que decide los viajes a realizar, bien sea a Sevilla, Valencia o Bilbao, y salvo prueba en contrario de incumplimiento empresarial al respecto por normativa de prevención de riesgos laborales, o justificación médica documental del trabajador, no puede reducirse a expensas del trabajador ese poder de dirección y dependencia laboral.

De forma que no se acredita la justificación de esa inasistencia al trabajo y menos aún la falta de disciplina y desobediencia a las instrucciones del empleador, dejando de contestar a los mensajes vía WhatsApp, a partir del 3 de mayo, sin acudir desde su alta 25/4/22 a la oficina como se reconoce en el acto de la vista en el interrogatorio del actor.

Queda acredita la ausencia de la jornada de trabajo reiterada y continua en el periodo del 25/4/22 al 14/6/22, (conclusión contenida también en el informe pericial doc. 8 de la demandada).

La repetición de ausencias de la jornada laboral en 36 días seguidos no justificadas, constituye un incumplimiento contractual al amparo del artículo 5 del ET, que obliga a los trabajadores a cumplir el trabajo convenido (ex artículo 20 del mismo texto legal), y concretamente, a cumplir con su jornada de trabajo como dispone el artículo 34 del mismo texto legal.

No hay duda de que la jornada laboral es la fijada entre las partes o en su caso por convenio colectivo, y constituye un elemento de la relación laboral que como tal ha de ser cumplido por las partes.

Se pone de manifiesto pues un número suficientemente elevado de inasistencias injustificadas para poder llevar consigo la sanción de despido, que, además, eran conocidas por el trabajador las consecuencias que podría derivarse de ello, al haber sido instado expediente disciplinario y remitida carta el día 2 de junio de 2022, advirtiendo de la comisión de faltas muy graves, sin acompañar justificante médico que asevere sus afirmaciones. Notificación que hubo de remitirse en dos ocasiones. No se acredita que el actor facilitase nuevo domicilio a RRHH de la empresa, de hecho, en los partes de baja, ejemplar para la empresa, la dirección de Barriada Inmaculada. Aun así, cuando recibe la carta, como se decía, se limita a realizar alegaciones que no prueba.

El Convenio colectivo de Transportes por Carretera de la provincia de Burgos (BOP de 29/5/2018), en su art. 40, se remite en materia de sanciones al II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, Resolución de 13/3/2012 (BOE 29/3/2012), cuyo art. 44 considera como Faltas muy graves, nº 2 " las ausencias injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un periodo de seis meses, o 10 alternos en un año" y teniendo en cuenta que aquí, no ha acudido el actor a trabajar desde su alta médica, 25/4/22 a 14/6/22, es evidente que queda justificado un despido disciplinario, sin que por el contrario el trabajador haya desplegado prueba alguna tendente a la justificación de ausencias, sin que las alegaciones de que estuvo en un proceso largo de IT y que no podía realizar viajes largos, sea una justificación suficiente acreditativa.

Así que por esos hechos estaría justificado el despido, pero a mayores, se constata la desobediencia e indisciplina, porque directamente no contesta a los mensajes WhatsApp como prueba que él mismo aporta y realiza comentarios abiertos sobre su negativa a realizar esos viajes, primero porque quiere ir a dormir a casa, y luego porque no puede exponerse por sus dolencias a rutas largas. Y ya después, directamente no contesta a los encargos. Todo lo cual supone una trasgresión de la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral. Incumplimientos graves y culpables que dan cobertura a la decisión empresarial extintiva.

QUINTO.- Acreditados los hechos imputados en la carta de despido, siendo éstos relevantes, imputables a la persona trabajadora, previstos como infracción muy grave en el correspondiente régimen disciplinario, correctamente calificados en la carta de despido, no concurriendo circunstancia alguna que justifique el proceder del actor, y cumpliéndose todos los requisitos formales para el ejercicio empresarial de la potestad disciplinaria, debemos declarar la procedencia del despido, con desestimación de la demanda, absolviendo a la empresa, y declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,