Sentencia Social 511/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 416/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones.

SEGUNDO.- Se cuestiona por la empresa demandada la antigüedad del trabajador y el salario que se ha fijado por la parte demandante en 25.222,12 euros anuales, conforme a la actualización de las Tablas Salariales establecida en la sentencia del Conflicto de Colectivo dictada por la Audiencia Nacional de 2-10-2022.

Por lo que se refiere al salario del trabajador, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se debe tener en cuenta no tanto el salario que percibido en la última anualidad antes del despido, en este caso, extinción, sino el que debería haber percibido conforme al Convenio Colectivo.

Si tenemos en cuenta la última nómina aportada correspondiente al mes de septiembre de 2022, el actor percibió un salario mensual bruto de 2.059,87 euros, desglosada en salario base: 1.225 euros, complemento ad personam 320,66 euros, nocturno 18,68 euros, N1 91,88 euros, compl. Coordinac. 100 euros, a cuenta convenio 26,33 euros y PP extras 277,32 euros.

No obstante, en aplicación de la sentencia de la Audiencia Nacional de 20-10-2022, con efectos económicos de 1-1-2022, se debe proceder a la actualización de las Tablas Salariales que constan en el Anexo Tercero del Convenio, de forma que se incremente el salario base en el 3,75% establecido por la expresada norma como mínimo y se establezca el importe del nivel de desarrollo N1 del complemento de desarrollo y capacitación profesional en un 9,20% del salario base (incrementado 7,50+ 1,70) y el importe del nivel de desarrollo N2 del mismo complemento, en un 7,20% del salario base (incrementado 5,50+ 1,70).

Conforme resulta del documento 4 aportado por la parte actora (acontecimiento 42 del expediente), para la categoría profesional del actor, Técnico Superior N1, el salario base+N1 sería de 1.387,86 euros, por lo que si sumamos el resto de complementos percibidos en la última nómina, complemento ad personam 320,66 euros, nocturno 18,68 euros, compl. Coordinac. 100 euros, a cuenta convenio 26,33 euros, PP extras 277,32 euros, el salario mensual a efectos indemnizatorios asciende a 2.130,85 euros.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la antigüedad, se alega por la empresa que es de 1-7-2010 porque el trabajador estuvo de excedencia voluntaria desde octubre del año 2006, lo que queda acreditado con los documentos 1 a 3 de su ramo de prueba.

El art. 46, apartados 2, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente: "2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean."

El Tribunal Supremo ha señalado que el tiempo de excedencia voluntaria no computa a efectos de antigüedad (Sentencia 30/10/1985), ni tampoco como tiempo de prestación de servicios para el cálculo de las indemnizaciones por despido ( Sentencias 10/07/1989 y 24/01/1990). Por tanto, no se puede tener en cuenta la antigüedad del trabajador desde su reincorporación el 1-7-2010, sino desde el principio de la relación laboral 17-1-1995, si bien descontando los 3 años y 9 meses en que el trabajador estuvo en situación de excedencia voluntaria, por lo que su antigüedad a efectos de la indemnización se calcularía desde el 17-10-1998 s.e.u.o.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, se interesa por la parte actora la extinción del contrato de trabajo por retrasos en el pago de salarios por parte de la empresa, alegando en la demanda planteada el 2-6-2022, retrasos en el abono del salario desde el mes de abril de 2020 hasta julio de 2021 y la falta de pago de 11/12 de la nómina de julio de 2021.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda alegando que se deben tener en cuenta los retrasos o en los pagos de las nóminas en que ha incurrido la empresa desde la fecha de la presentación de la demanda, en junio de 2022, alegando que desde el mes de agosto de 2021 la empresa ha venido abonando puntualmente la nómina del trabajador, de manera que si a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación pudiera haber habido retrasos en los pagos de las nóminas, dicha situación se ha regularizado y no se daba en el momento de la presentación de la demanda.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que " Será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado".

Por lo que respecta a la entidad y gravedad del incumplimiento de la obligación de pago puntual de salarios y prestaciones por incapacidad temporal, recopila la previa doctrina sobre la operatividad del artículo 50, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2018 (recurso 108/2017 ) sobre la causa rescisoria de "falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" por la empresa dice: " el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas: ": 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )" STS 1044/2016, de 9 de diciembre ]. En esa línea, se ha dicho que "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión" [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ].

En similares términos la de la misma Sala de 10 de septiembre de 2020 (recurso 105/2018) o nuestras precedentes de fecha 1 de febrero de 2022 y 12 de enero de 2021 (recursos 195/2022 y 1509/2020).

En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho en esa sentencia del año 2018 del Tribunal Supremo: "revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )" [ STS 683/2016, de 6 de noviembre ].

Así mismo, el Tribunal Supremo ha entendido que "concurre gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino que se trata de retrasos continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos". Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades. Así, por ejemplo se entiende en el caso de retrasos, cuya duración tiene una media de aproximadamente 11 días por mes, cuyo carácter es sistemático (ininterrumpidamente durante bastante más de un año) y cuya cuantía alcanza a todo el salario mensual ( STS 24/09/2013 ).

La STS 05/03/2012 , por el contrario, ha declarado la inexistencia de incumplimiento grave y relevante al haberse producido, al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda una demora de pago durante siete meses que consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis meses restantes (no adeudando en los meses posteriores ninguna cantidad), en un supuesto en el que además, los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla.

Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Y en ese sentido se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la SSTS 19/1/2015, rcud. 569/2014 y 25/2/2013, rcud. 380/2012 que " la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir "a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad".[ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].

Junto a lo anterior, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que " el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio , aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012); 25-03-2014 (rcud.1268/2013); 19-01-2015 (rcud.569/2014); 27-01-2015 (rcud.14/2014) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015)" [ STS 928/2017, de 27 de noviembre].

Esto es " una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demandaen la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que "el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda", sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa "ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias" de tal manera que "el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del "interés legítimo" a que se refiere el art. 22 LEC para postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo " ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )" [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].

QUINTO.- Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, debemos tener en cuenta que tal y como se desprende de los justificantes bancarios aportados por la parte actora en su documento número 2 de su ramo de prueba (acontecimiento 42 del expediente) y tal y como se refleja en el Hecho Probado Quinto de esta resolución, en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación, el día 15-9-2021, se apreciaba un incumplimiento grave de la empresa por retraso reiterado en el abono de los salarios, concretamente desde la extra de diciembre de 2020, con retrasos durante 8 meses consecutivos, hasta la extra de junio, de entre 27, 28, 31, 34 y hasta 49 días, la extra, así como la falta de abono de 11/12 de la nómina de julio de 2021.

El incumplimiento de la empresa en el pago puntual de los salarios en el año 2020 no era demasiado significativo, retrasos de un día en alguna de las nóminas que no es relevante y en 2 nóminas retraso de 7 y 9 días, con un importante retraso en el pago de la nómina de junio de 2020, de 172 días.

No obstante, no podemos obviar que tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios, ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, que no es otro que la presentación de la demanda, la cual no fue presentada hasta el día 2-6-2022.

Pues bien, si tenemos en cuenta los justificantes bancarios aportados también por la parte demandada en su documento número 8 de su ramo de prueba, se aprecia que desde el mes de agosto de 2021 hasta el día de la presentación de la demanda en junio de 2022, en un periodo de diez meses, e incluso hasta el momento de la celebración del acto de la vista en noviembre de 2022, (16 meses desde el último incumplimiento por parte de la empresa), ésta ha venido abonando las nóminas del trabajador puntualmente dentro de los 5 primeros días de cada mes.

En consecuencia, si bien es cierto que el momento de la presentación de la papeleta de conciliación se podía apreciar un incumplimiento grave por parte de la empresa con unos retrasos continuados en el pago de las nóminas durante 8 meses, no se puede apreciar dicho incumplimiento en el momento de la presentación de la demanda, ya que en dicho momento, junio de 2022, que es cuando se ejercitó la acción resolutoria, la empresa llevaba prácticamente un año pagando las nóminas puntualmente y ha continuado haciéndolo hasta la fecha actual, de manera que se aprecia que la situación de incumplimiento de la empresa durante esos 9 meses al momento de la presentación de la papeleta de conciliación, ya se encontraba regularizada en el momento de la presentación de la demanda, de manera que no procede la extinción del contrato al amparo de lo previsto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

La situación de este trabajador no es comparable con la del compañero de trabajo cuya sentencia se ha aportado al presente procedimiento, dictada en autos DSP 669/21, puesto que dicho trabajador sí presentó la demanda en el momento en el que la empresa estaba retrasándose en el pago de los salarios y en ese momento de presentación de la demanda sí que se cumplían los presupuestos para apreciar un incumplimiento grave y reiterado de la empresa, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que se ha presentado la demanda prácticamente un año después, cuando esa situación de retrasos en el abono de las nóminas se había ya regularizado.

Es cierto que la actitud posterior de la empresa en el momento de la presentación de la demanda no puede enervar la acción ejercitada, pero es que en el caso de autos, en el momento de presentación de la demanda, como ya he expuesto, no había incumplimiento por parte de la empresa, quien llevaba un largo periodo de tiempo sin incumplir sus obligaciones, por lo que no podemos hablar de una situación de retrasos persistentes y reiterados en el tiempo, debiendo desestimar la presente demanda.

SEXTO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,