La trabajadora estuvo en situación de ERTE desde el 15/3/2020 hasta el 3/5/2022, percibiendo al prestación correspondiente. (vida laboral aportada por FOGASA).
PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.
SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, una acción nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido efectuado por EXPLOTACIONES HOSTELERAS S.L., en fecha 3/5/2022.
La parte demandada se opone alegando por un lado falta de legitimación pasiva de la codemandada OMEGA NUEVOS SERVICIOS, S.L., y en segundo lugar, respecto a la codemandada EXPLOTACIONES HOSTELERAS RIO VENA, S.L., opone la excepción de caducidad de la acción de despido, por los motivos expuestos en el juicio; en cuanto al fondo del asunto, para el caso de no estimarse la excepción de caducidad, respecto a al codemandada EXPLOTACIONES HOSTELERAS RIO VENA, S.L., reconoce la improcedencia del despido , y solicita tener por ejercitada la acción del artículo 110.1 a) LJS declarándose extinguida la relación laboral a fecha del despido por ser imposible la readmisión.
Por su parte el FOGASA, se adhiere a las excepciones de falta de legitimación pasiva de la codemandada OMEGA NUEVOS SERVICIOS, S.L., y caducidad de la acción frente a EXPLOTACIONES HOSTELERAS RIO VENA, S.L., OPONIÉNDOSE A las vacaciones reclamadas, así como a la cantidad reclamada en la ampliación de la demanda, por entender que existe variación sustancial de la demanda.
TERCERO.- Con carácter previo a entrar sobre el fondo del asunto, debe resolverse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada OMEGA NUEVOS SERVICIOS, S.L., frente a quien se dirigió la papeleta de conciliación, y la demanda en primer lugar.
Teniendo en cuenta que la trabajadora dejó de prestar servicios para esa empresa en fecha 31/7/2019 según consta en la vida laboral aportada por FOGASA, y que la carta de despido se dirige a la trabajadora por parte de la otra codemandada, debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de OMEGA NUEVOS SERVICIOS, S.L., absolviendo a la misma de las pretensiones efectuadas en su contra.
CUARTO.- En segundo lugar, debemos resolver sobre la excepción de caducidad de la acción de despido planteada por la codemandada EXPLOTACIONES HOSTELERAS RIO VENA, S.L., excepción a la que se adhirió el FOGASA en el juicio.
Establece el artículo 59.3 del ET que " El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.
El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".
Por su parte, el artículo 103.1 de la LJS señala que " El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional."
"El dies a quo se determina atendiendo al momento en que el trabajador conoce la unilateral y definitiva voluntad empresarial de dar por terminado el contrato" ( STS 9 Oct. 1990).
En cuanto a los efectos suspensivos de la papeleta de conciliación, establece el art. 65.1 de la LJS que "La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado".
A este respecto la STS 27-10-16 (913/16 ) señala: "Tal como hemos reseñado en sentencias anteriores ( SSTS de 3 de junio de 2013, rec. 2301/2012 ; de 26 de mayo de 2015, rec. 1784/2014 y de 26 de enero de 2016, rec. 2227/2014 ) "la conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitar ese requisito previo al proceso no es realmente un procedimiento administrativo incrustado en el laboral, o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas en el sentido previsto en aquélla norma, la Ley 30/1992, y desde luego tampoco es algo en cierto modo independiente, como hemos dicho, del proceso laboral, sino que realmente se trata de una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias. De hecho, el Órgano de conciliación que lleva a cabo esos actos de evitación del proceso, no actúa en ellos de manera típica o característica de las Administraciones Públicas, puesto que no puede producir resoluciones autónomas o tomar decisiones propias distintas de las que se derivan de su función, regulada y encaminada a la evitación del proceso laboral, o en caso de no avenencia, abrir la puesta al proceso una vez cumplido el trámite. Partiendo entonces de las premisas anteriores podemos afirmar, como acertadamente hace la sentencia de contraste, que el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente "congelado" durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación....". Ocurre, sin embargo, que por ministerio de la ley la suspensión del cómputo de la caducidad tiene una duración limitada en el tiempo, sometida a dos diferentes parámetros, de tal manera que se tomará como referencia el que primero acontezca de los dos. Así, de acuerdo con el art. 65.1 LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad. El primero constituye un plazo indeterminado, en la medida en que no es posible conocer a priori el día en que la conciliación será intentada, mientras que el segundo es un plazo absoluto e inamovible, pues este plazo de quince días no se ampliará ni siquiera en el caso de que la solicitud de conciliación requiera de subsanación, para lo que se le habrá concedido un plazo al solicitante que, de esta manera, se solapa con el de la suspensión de la caducidad de la acción. En ambos casos, no habrá de computarse en el plazo el mismo día de la presentación de la demanda. Este plazo de quince días hábiles desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin que ésta se haya celebrado, implica que el cómputo de la caducidad se reanuda a partir del siguiente día sin esperar a que se celebre el acto conciliatorio y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó".
Al caso que nos ocupa, es de aplicación la sentencia del TS alegada por la codemandada en el acto de la vista, que consolida doctrina, STS Social sección 1 del 13 de enero de 2022 ( ROJ: STS 102/2022 - ECLI:ES:TS:2022:102 ), en concreto la sentencia dice "la STS 6.03.2013 (rec. 1870/2012 ) que aquilató las consecuencias prácticas de las previsiones del art. 103 LRJS , y resume la clave de la aplicación de garantía comprendida en el precepto: depende de si el trabajador que demanda erróneamente conoce o no la identidad del verdadero empleador. La clave está en precisar si la persona despedida tiene "datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa", siendo determinante si hay "constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente" quién es el real empleador.
3. A diferencia de lo entonces acaecido, concluyendo la ausencia del presupuesto de contradicción -dado que allí se estaba contrastando un supuesto en el que la demanda se formuló contra el empresario erróneamente identificado con otro en la que la empleadora aparecía correctamente reseñada, y rompía la similitud igualmente la existencia o no de dudas acerca de a quién debía demandarse-, en el actual, cumplimentada como dijimos la exigencia de una identidad sustancial, se impone responder positivamente al recurso interpuesto.
La parte actora tuvo desde el inicio de la prestación de servicios, durante su transcurso y al tiempo del despido, los datos necesarios e imprescindibles para articular la demanda frente al empleador real; empero, la formuló contra otra entidad del grupo empresarial, respecto de la que no figura elemento fáctico alguno sobre una eventual vinculación de naturaleza laboral, ni ninguna interposición lícita ni ilícita en el curso de la relación, y ni siquiera una apariencia formal de aquella calidad.
El cauce ampliatorio concedido en la instancia, motivado efectivamente por la carencia de demanda contra el verdadero empleador, no puede, sin embargo, subsanar una deficiencia asignable de manera exclusiva al trabajador, por cuanto este disponía de un conocimiento suficiente de la posición de su empresario.
Recordaremos al efecto el contenido del citado art. 103 LRJS al disponer que "Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.", para excluir, en fin, su aplicación al caso que nos ocupa.
La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario del trabajador tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido. Ni la presunta atribución del error al primer demandado, por haber comparecido al acto de conciliación, tiene virtualidad para enervar dicho instituto, ni tampoco la ampliación otorgada por el órgano judicial, pues la misma acaece respecto de un empresario ya conocido de manera indubitada con carácter previo. En consecuencia, la formulación contra éste lo fue de forma extemporánea.
La doctrina de contraste, afirmando que no puede transformarse la causa excepcional de suspensión de los efectos de la caducidad en un instrumento de subsanación de errores materiales, pues no se trataba de un empresario aparente o que el trabajador desconociera, es la que ha de entenderse correcta."
QUINTO.- Aplicando la jurisprudencia del TS expuesta al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta los hechos probados de la presente sentencia, debe estimarse la excepción de caducidad de la acción de despido frente a la codemandada EXPLOTACIONES HOSTELERAS RIO VENA, S.L., toda vez que como consta en la documental aportada, la carta de despido impugnada de fecha 3/5/2022, es dirigida por dicha codemandada a la trabajadora, y era para dicha empresa para quien prestaba servicios, de forma que, la parte actora tuvo desde el inicio de la prestación de servicios, durante su transcurso y al tiempo del despido, datos necesarios e imprescindibles para articular la demanda frente al empleador real, no así figuraba en los recibos de salarios y en la carta de despido; empero, la formuló contra otra entidad, respecto de la que no figura elemento alguno sobre su eventual vinculación de naturaleza laboral.
Por lo tanto, la ampliación de la demanda frente al real y explícito empresario tuvo lugar de forma extemporánea, por lo que la acción está caducada.
SEXTO.- En la ampliación de demanda frente a la codemandada Explotaciones Hosteleras, la parte actora reclama las siguientes cantidades 1.145,35 euros y de los 6.182,20 euros reconocidos como indemnización, esta juez en todo caso, considera que la petición de esta última cantidad sería una variación sustancial de la demanda, ya que no se reclamaba en la demanda inicial.
Respecto a la cantidad de 1.145,35 Euros, que en la ampliación de la demanda desglosa en 458,20 Euros en concepto de vacaciones generadas no disfrutadas, y 687,15 Euros en concepto de falta de preaviso; las vacaciones generadas no disfrutadas reclamadas de esta forma sin concretar los días que dice generados, cantidad a la que se ha opuesto el FOGASA , no puede estimarse, toda vez que se desconoce el periodo por el que se están reclamado esos días incumbiendo a la parte actora su especificación y cálculo.
Respecto a la cantidad de 687,15 Euros, en concepto de falta de preaviso, a la que no se han opuesto las partes, hay que señalar que debe estimarse la acción, ya que esta acción de reclamación de cantidad, acumulada a la despido, no está sometida al plazo de caducidad del despido, sino al plazo de prescripción de 1 año del artículo 59 ET, por lo que siendo evidente que no medió el plazo de preaviso entre la comunicación del despido y la fecha de baja en la Seguridad Social de la trabajadora, o fecha de efectos del despido, procede su concesión.
SEPTIMO.- Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA conforme a la regulación legal.
OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
