Sentencia Social 294/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 29/2023 de 02 de agosto del 2023

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y el interrogatorio de las partes y testifical practicadas en el acto de la vista, constituyen las fuentes de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare nula la decisión de la demandada de extinguir el contrato de trabajo del actor, con fecha de efectos 1-12-2022, por no superación del periodo de prueba, interesando nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental al encontrarse el trabajador en situación de IT o subsidiariamente la declaración de improcedencia, con abono de una indemnización de 7.501 euros por vulneración de derecho fundamental.

La entidad demandada SYNERGIE T.T. E.T.T. SAU se ha opuesto a las pretensiones de la demanda, alegando que se trata de una válida extinción de la relación contractual efectuada unilateralmente durante el periodo de prueba por no superación del mismo. Plantea excepción de caducidad frente a la codemandada, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de conciliación previa por reclamación de daños morales, acumulación indebida de acciones, variación sustancial de la demanda, defecto en el modo de proponer la demanda e inadecuación de procedimiento.

La entidad VIBRACOUSTIC S.A. plantea excepción de caducidad y falta de legitimación pasiva.

La excepción de falta de legitimación pasiva debe ser desestimada toda vez que el trabajador fue contratado por la empresa de trabajo temporal SYNERGIE T.T. E.T.T. SAU para ser cedido a la empresa VIBRACOUSTIC S.A., sin que haya sido cuestionada la validez de la cesión, por lo que habiendo tomado la decisión del despido la ETT, debe ser ésta la que asuma, en su caso, las consecuencias del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la empresa cesionaria, en caso de que la anterior no cumpla con su obligación, de acuerdo con lo previsto con el artículo 16.3 de la Ley 14/1994 por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Respecto a la excepción de caducidad de la acción de despido, cabe señalar que el despido tuvo lugar con efectos de 1-12-2022, si bien notificado al trabajador el día 2-12-2022 y la demanda de despido no se planteó frente a la empresa usuaria hasta el día 8-5-2023, una vez transcurrido con creces el plazo de veinte días previsto en la ley, y ello a pesar de que el trabajador era pleno conocedor de quién era la empresa usuaria, responsable subsidiaria de los efectos del despido, por lo que no es de aplicación lo previsto en el artículo 103.2 de la LRJS (aplicable, de acuerdo con el art. 120 de la LRJS , a los despidos por causas objetivas), conforme al cual, " Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario".

Así, la doctrina judicial más reciente sobre la institución que nos ocupa viene admitiendo el error de derecho en la apreciación de la posible caducidad de la acción por despido en estas ocasiones. La STS de 6 de marzo de 2012 señala que "Una vez presentada la demanda de despido en plazo contra quien aparece formalmente como empleador y ha efectuado la extinción contractual impugnada, previo el oportuno intento de conciliación extrajudicial, si resulta que de las alegaciones de las partes pudiera ser también verdadero empresario un tercero no inicialmente demandado, efectuándose por la parte actora la ampliación de la demanda contra éste transcurridos ya los veinte días hábiles desde el despido, no cabe considerar caducada la acción de despido por el mero hecho de que el trabajador demandante hubiera venido prestando sus servicios en el centro de trabajo del nuevo demandado de no existir constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes".

En el caso de autos, el trabajador era pleno conocedor de que había sido contratado por una empresa de trabajo temporal para su puesta a disposición de la empresa usuaria, que es responsable subsidiaria del despido, de manera que debió ejercitar la acción contra ésta dentro del plazo de veinte días. No habiéndolo hecho, la acción se encuentra caducada frente a la empresa VIBRACOUSTIC.

Ello no implica que deba estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada en el acto de la vista por la empresa SYNERGIE T.T. E.T.T. SAU, puesto que al ser ya apreciada dicha excepción por este Juzgado, se requirió a la parte actora para la ampliación de la demanda, como así hizo, resultando del todo ilógico e incoherente la excepción planteada en acto de la vista por la ETT, que debe ser desestimada, pues la litis se ha constituido válidamente, independientemente de que la acción se encuentre caducada.

Igual suerte desestimatoria debe correr la excepción de acumulación indebida de acciones, falta de conciliación previa respecto a la acción de reclamación de indemnización por daños morales y variación sustancial de la demanda, por el mero hecho de que en la primera papeleta de conciliación no se reclamase indemnización de daños y perjuicios junto a la pretensión de nulidad del despido, pretensiones perfectamente acumulables conforme prevé el artículo 184 de la LJS, defecto subsanado tras el requerimiento efectuado por el LAJ, lo que conlleva a la desestimación de las excepciones indicadas.

También debe desestimarse la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, resultando evidente de una simple lectura de la demanda, que la alusión a la tutela del derecho a la libertad sindical es un mero error material, puesto que en la demanda se interesa la nulidad al entender que el trabajador fue despedido por estar en situación de incapacidad temporal.

Finalmente debe desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, toda vez que la determinación de si nos encontramos ante un despido o una no superación del periodo de prueba, debe dilucidarse en el procedimiento de despido, habiendo sido ejercitada correctamente la acción por parte del trabajador.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión objeto de debate consiste en determinar si se ha producido un despido operado por la empresa demandada o una válida extinción de la relación laboral por no superación del periodo de prueba, amparándose el trabajador en el hecho de que fue despedido por iniciar situación de incapacidad temporal, lo que motiva la declaración de nulidad del despido.

Dispone el artículo 14 del ET que " 1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".

Por su parte, el artículo 18 del Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal señala que "1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba entre las empresas de trabajo temporal y el personal contratado, tanto si se trata de personal de estructura como de personal de puesta a disposición para prestar servicios en una empresa usuaria. 2. El período de prueba para el personal de estructura será el correspondiente al nivel profesional del trabajador contratado:

- Nivel 1: 15 días laborables.

- Nivel 2: 1 mes.

- Nivel 3: 3 meses.

- Nivel 4 a 7: 6 meses.

En el caso del personal en misión, la duración del período de prueba no podrá exceder de cuatro meses para el personal técnico titulado, ni de 45 días para el resto, excepto para el no cualificado, cuyo período de prueba no excederá de 15 días laborables. Cuando la vigencia del contrato de trabajo suscrito entre la empresa de trabajo temporal y el personal contratado para su puesta a disposición a una empresa usuaria fuera igual o inferior a la duración máxima del período de prueba consignado en el párrafo anterior, éste quedará reducido a la mitad del tiempo de vigencia de la relación laboral acordada por las partes contratantes.

3. Quedará suprimido el período de prueba para quienes fueran contratados por segunda o más veces para desempeñar el mismo puesto de trabajo y en la misma empresa usuaria, siempre que las citadas contrataciones fueran efectuadas dentro de un período de doce meses.

4. Las personas contratadas por tiempo indefinido los periodos de prueba serán los dispuestos en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores ".

Se desprende del artículo 14 del ET que el periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando para su validez que se lleve a cabo durante la vigencia del periodo y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral, sin precisarse llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, habiendo mantenido reiterada doctrina jurisprudencial, que para rescindir el vínculo jurídico-laboral durante el repetido periodo, no es preciso en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria, es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama.

Por otra parte, se interesa por la parte actora que se declare nulo el despido operado en fecha 1-12-2022 por vulneración de derecho fundamental de no discriminación por causa de salud.

Como indica la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 16-5-2023, "Tal como recordamos en nuestra sentencia de 11 de febrero de 2020, dictada en el recurso de suplicación 2519/2019 , "en nuestro sistema de relaciones laborales el despido sin causa legal se califica como improcedente ( artículo 55.4 ET ), de modo que la declaración de nulidad solo está prevista para los supuestos tasados a los que se refiere el apartado 5 del artículo 55 ET , singularmente, cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Como ha señalado nuestra jurisprudencia, "la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 ). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Es, además, una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa" ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación" ( STS de 27 de enero de 2009 - rcud.602/2008 ). Esta afirmación es válida con carácter general y se ajusta a la doctrina comunitaria, pues ya en la STJUE de 11 de julio de 2006 se dice que "una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad" -apartado 52; que "ninguna disposición del Tratado CE contiene prohibición de discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal" -apartado 54-; y que "la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación" -declaración 3) de la parte dispositiva-.

3. En la sentencia de referencia dictada por la sala IV el 15 de marzo de 2018 el Alto Tribunal reitera la doctrina existente respecto a la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad, que, a su vez, se hace eco de la doctrina del TJUE, que ha incidido en la cuestión en sentencia de 18/1/2018 asunto Ruiz Conejero- C 270/16 . Se insiste en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, en cuanto que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad. La referida sentencia concluye afirmando que la situación de IT en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo no permite identificarla con la noción de "discapacidad.

Es cierto que el artículo 2.3 de Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública", sin embargo tal precepto no supone una alteración sustancial de la doctrina expuesta ni una modificación del sistema legal y procesal para la determinación de los supuestos en los que ha existido una vulneración de derechos fundamentales. Así y con independencia de que nuestro ordenamiento jurídico incluya como posible causa discriminatoria la enfermedad, lo cierto es que para que una acción disciplinaria del empleador pueda considerarse como tal debe existir una actividad probatoria previa que como bien indica la sentencia recurrida implica la constatación de unos indicios (aportados por quien alega esta discriminación) con entidad suficiente para proceder a aplicar las reglas que sobre inversión de la carga de la prueba contempla en estos casos el artículo 96 de la LRJS .

4. La sentencia recurrida considera insuficientes los elementos circunstanciales aportados por la recurrente que se centran única y exclusivamente en las fechas en las que se produce el despido disciplinario, que coincide con el proceso de IT del trabajador. Frente al hecho acreditado por la empleadora de que esta decisión se empezó a gestar mucho antes y en atención a unas quejas e irregularidades que se producen con anterioridad a dicho proceso, lo que a su juicio enerva cualquier indicio de que el despido efectuado estuviera relacionado con la enfermedad del Sr. Roberto. Dicha argumentación no queda desvirtuada por las alegaciones efectuadas por la recurrente que vuelven a centrarse única y exclusivamente en la coincidencia temporal.

En el caso que nos ocupa y a tenor de los hechos declarados probados que han devenido inalterados y resultan vinculantes para este Tribunal no se aprecian indicios de que el despido enjuiciado tenga un móvil discriminatorio relacionado con una eventual discapacidad o enfermedad del trabajador. Consideramos en primer lugar y de acuerdo con la doctrina judicial aplicada, que el trabajador no acredita limitaciones funcionales incompatibles con su profesión habitual. Por otro lado el hecho de que el despido se produjera durante el proceso de incapacidad temporal iniciado el 4-3-2022, es un dato objetivo que no resulta suficiente para apreciar la existencia de indicios discriminatorios por motivo de su enfermedad, máxime cuando la sentencia declara acreditados determinados elementos circunstanciales que sustentan la decisión judicial ahora combatida, relacionados con la las deficiencias e irregularidades en el servicio que el actor venía prestando con anterioridad a su baja, y la aplicación de un protocolo previo para abordar esta situación, tales datos fácticos no resultan suficientes para declarar la procedencia del despido pero sí para avalar la inexistencia de un móvil discriminatorio".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no se ha cuestionado por la parte actora la validez del periodo de prueba fijado en el contrato.

Tal y como se viene reconociendo por la doctrina jurisprudencial, como ya he expuesto, la extinción del vínculo jurídico-laboral durante el periodo de prueba, no precisa en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria, es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama, como se interesa en la demanda, al alegar que la extinción del contrato obedece a la enfermedad diagnosticada al trabajador.

De la prueba practicada en el caso de autos, no se pueden atender las manifestaciones de la demanda, habiendo acreditado con la documental aportada por la empresa VIBRACOUSTIC S.A., que el día 1-12-2022, tras cuatro días de prestación de servicios por el trabajador y antes de que éste abandonase su puesto de trabajo para acudir a Urgencias, se emitió un informe de evaluación obteniendo una nota de un 2,80 sobre 10, indicando que " No se hace con el proceso, no es capaz de reproducir la operación estándar, es lento y no tiene habilidad. En cuanto el formador le deja solo, no sigue el ritmo de la máquina y comete fallos. No sigue las normas.

Desde que ha entrado se queja por todo, no tiene ganas de trabajar. Ha estado con el formador 3 días y no es capaz de reproducir la operación estándar, no pone ganas y no está motivado. No ha superado el periodo de prueba."

Esa misma noche, antes de que la empresa tuviera tiempo de comunicar al trabajador la extinción de su contrato por no superar el periodo de prueba, decisión que ya estaba tomada por voluntad de la empresa usuaria, el trabajador inició su jornada de trabajo a las 22:00 horas, pidiendo permiso a su responsable para ir a Urgencias a las 23:30 horas, y sin perjuicio de que con posterioridad se emitiera un parte de baja, en ese momento, la empresa no podía ser conocedora de que la IT iba a tener lugar. La fecha de la emisión del parte de incapacidad temporal coincide con la fecha de comunicación al trabajador por parte de la ETT de la extinción del contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba, decisión adoptada por la empresa usuaria, sin que quede acreditado que al momento de la comunicación de la extinción del contrato, ninguna de las dos codemandadas tuviera conocimiento de la situación de incapacidad temporal iniciada por el actor.

La mera coincidencia temporal entre el inicio de la IT y la extinción del contrato, es un dato objetivo que no resulta suficiente para apreciar la existencia de indicios discriminatorios por motivo de su enfermedad, la cual insisto no tenía por qué conocer la empresa, máxime cuando con la prueba practicada en el acto del juicio, se ha acreditado que la decisión ya se había adoptado con anterioridad al no superar el trabajador el periodo de prueba, habiendo explicado el representante legal de la demandada, que en un contrato de duración de un mes, el periodo de prueba es de apenas tres o cinco días, algo totalmente coherente y lógico.

Por lo expuesto, no se puede apreciar la existencia de un móvil discriminatorio que permita declarar la nulidad del despido, con la consiguiente indemnización por daños y perjuicios, sino que tal y como sostiene la entidad demandada, no ha tenido lugar un despido, sino simplemente la no superación del periodo de prueba, y en consecuencia, una válida resolución del contrato de trabajo por voluntad de la empresa, lo que conduce a la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,