Sentencia Social 240/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 138/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS .

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LRJS , una acción dirigida a que se declare nulo o subsidiariamente improcedente la decisión de la empresa METECNO ESPAÑA S.A. de extinguir, por causas objetivas el contrato de trabajo del actor, con fecha de efectos de 16/1/23 amparándose en que se ha producido un vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de enfermedad y de edad y hacer uso del derecho a la conciliación personal, familiar y laboral. Resalta que el despido incumple los trámites del despido colectivo al superar los límites de trabajadores despedidos, y que no se indican en la carta de despido, de forma actual y persistente, las pérdidas económicas de ambas empresas que forman grupo de empresas METECNO y METARCH DOOR PANELS S.A., lo que contradice la doctrina del TS. Que además se han producido aumentos de salarios por encima de convenio, y se han realizado contrataciones fijas y temporales, y no son ciertas las causas económicas y organizativas indicadas en la carta de despido. Añade que se ha producido un error inexcusable en el cálculo de la indemnización que es inferior a la legal, siendo el salario regular diario de 91,91 euros, en lugar de 88,22 euros, en aplicación del art. 50 y 18 del convenio colectivo aplicable; como hecho nuevo introduce la ampliación de la demanda por salario actualizado conforme a las tablas salariales publicadas después del despido a fecha 8/2/23, resaltando que el salario base es de 95,56 euros.

Las empresas METECNO y METARCH DOOR PANELS S.A., se oponen a las pretensiones de la demanda, alegando que son ciertas las causas económicas y organizativas alegadas en la carta de despido. Que no concurre causa de nulidad por vulneración de derechos fundamentales de salud pues las bajas por IT son anteriores al despido y ha agotado todas las excedencias no siendo previsible ninguna más; ni por razón de edad, pues el trabajador más joven estaba protegido por permiso de paternidad; y que no procedía la tramitación del despido colectivo (8 despidos entre 2021/2022). Señala que las contrataciones temporales lo han sido para cubrir bajas, que el contrato fijo es de un trabajador que fue subrogado de la empresa Metarch Door Panels SA, y que no existe error inexcusable, ya que a todos los trabajadores se les abona el mismo importe de prima de producción, 112,39 euros, pues no hay sistema de valoración de puestos de trabajo, y en todo caso, sería excusable, pues el actor percibía la prima según nóminas, y las tablas salariales deben ser las publicadas a la fecha del despido, por lo que el salario correcto es el abonado de 88,22 euros día. Que las empresas han sufrido pérdidas todos los años y en comparativa del 2021 al 2022, siendo el ERTE puntual por razones productivas y no económicas.

El Ministerio Fiscal a los efectos oportunos, se opuso a la nulidad del despido por considerar que no existía lesión de derecho fundamental alguno.

TERCERO.- Comenzando por la alegación de la nulidad del despido por vulneración del derecho a la salud en relación con el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, así como el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de edad, debe advertirse que los elementos que configuran la controversia, entran en juego con las previsiones de la ley procesal sobre vulneración de derechos fundamentales, en cuya virtud, cuando de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de la vulneración de tales derechos corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Ahora bien, es preciso recordar que la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración fueron las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional había modificado la específica distribución del "onus probandi" recogida en los arts. 96 y 181.2 LRJS ( STC 38/81 y 47/85 ). Es decir, corresponde al demandante la aportación de los indicios que fundamenten sus alegatos de que el despido, en este caso, obedece a móviles contrarios a los derechos fundamentales y, corresponde al demandado probar que su actuación posee una justificación objetiva y razonable ajena a la intención de vulnerar derechos fundamentales. Y el resultado probatorio inclinará la balanza de una u otra de las partes en litigio.

En este sentido, el actor sostuvo la nulidad de su despido (hecho noveno de la demanda) en el indicio consistente en la proximidad del disfrute de sus periodos de excedencia por cuidado de hijos, última de fecha 10/10/22, con el reconocimiento médico practicado el 27/10/22 con resultado "Apto con limitaciones", y fecha de la carta del despido, expresando el desacuerdo por haberle elegido a él, con 24 años de antigüedad, frente a otros trabajadores que tenían 4 años de antigüedad, siendo más jóvenes, aduciendo un interés por rejuvenecer la plantilla.

Teniendo en cuenta la prueba documental aportada por la demandada y los datos que se extraen de los informes para la cotización del resto de trabajadores de la sección de mantenimiento (folios 118 a 126), no puede decirse que exista discriminación por razón de edad, y que ésta haya sido la causa del cese de la relación laboral, por cuanto que para concurrir dicha vulneración es necesario que existan mismas circunstancias y que ante situaciones iguales se adopten decisiones desiguales o discriminatorias del derecho fundamental invocado. En este caso, puede apreciarse que no todos los trabajadores son jóvenes, oscilando entre los 59 años y los 31 años, concurriendo permiso de paternidad por disfrutar en este último caso del trabajador D. Cosme, que comienza el 6/2/23, es decir, concurriendo, esa situación en ínterin entre el despido del actor y la cercanía de su permiso de paternidad. Por lo que, no son las mismas circunstancias, que las del actor, donde culminadas las excedencias por dicho motivo, sin acreditar que se le haya cercenado ese derecho, se produce la extinción contractual. Asimismo, la elección de uno u otro trabajador no puede ser causa de discriminación porque entran dentro del terreno del margen del poder de dirección de la empresa.

Al respecto cabe señalar como viene reiterado la jurisprudencia, así como la sala del TSJ de Castilla y León (Burgos), en la reciente sentencia de 30/10/2019 , que " Acreditada la causa de despido y por tanto la necesidad de amortizar una determinada plaza, la elección del trabajador corresponde libremente al empresario salvo en aquellos supuestos de existencia preferencias legales o que dicha elección puede constituir o encubrir una discriminación en los términos del artículo 14 de la Constitución y 17 de ET ", circunstancias que no concurren en el caso de autos. Dicho esto, de lo actuado por la empresa no se desprende ningún tipo de fraude en la elección del trabajador demandante, pues dicha elección entra dentro del poder de dirección de la empresa.

Tampoco, existen indicios suficientes para que se produzca la inversión de la carga de prueba de la demandada en el hecho de que, efectuado el reconocimiento médico el 27/10/22, se procedió al despido del actor por sus limitaciones funcionales, toda vez que trascurren dos meses y medio entre una y otra fecha, y si esa hubiera sido la intención de la empresa, bien podía haberse prescindido de ese tiempo. Por lo que, en función de la argumentación expuesta en la carta de despido objetivo por razones económicas fundamentalmente, en principio, se considera que existe una causa lícita para la extinción contractual que excluye toda vulneración del art. 55 ET y del 14 CE por cuanto, de ellos se colige que el cese no responde a móviles discriminatorios o atentatorios de los derechos fundamentales.

En consecuencia, procede desestimar la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Y otro tanto cabe decir, respecto a la ausencia de defectos formales por no haberse tramitado el despido colectivo conforme al cauce legal que establece el art. 124 LRJS y 51 del ET , ya que no se cumplen los parámetros que determina este precepto. Así, siendo un grupo de empresas, cuestión no discutida, cuya plantilla es de media de 79 trabajadores y en el último año de 91, esto es, que ocupa a menos de 100 trabajadores, los despidos producidos en un periodo de 90 días, debían afectar, a 10 trabajadores, conforme al apartado 51.1.a) del E.T. y en este caso, en este periodo de 90 días, se han producido 4 despidos objetivos individuales. Por lo que, sin mayor argumentación, debe desestimarse el motivo de oposición a la extinción contractual pues ha sido correcta.

CUARTO.- Entrando en el análisis de la pretensión subsidiaria sobre la improcedencia del despido, es menester referirse a la normativa de aplicación, para después estudiar si se ha producido un error excusable (en el caso de que el despido objetivo fuera procedente, por ser correcta la prima de producción abonada) o bien inexcusable por haberse calculado mal la indemnización conforme el art. 50 y 18 del convenio colectivo aplicable.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse " Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo".

El artículo 51 por su parte establece que "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Respecto al ámbito de apreciación de la concurrencia de la causa, la jurisprudencia ha señalado que, si la causa es económica, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad ( STS 14/05/98, rcud 3539/97 ), y si se trata de un grupo de empresas en el sentido laboral del término, la situación negativa ha de afectar a todas las empresas del grupo y no solo a aquella en la que en un momento determinado estuviera el trabajador prestando sus servicios ( STS 23/01/07 ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, de los datos económicos que obras en la carta de despido sobre ambas empresas en relación con los documentos económicos y contables que se detallan en los hechos probados, consta que se ha producido una disminución notable de ventas e ingresos entre el 2021 y 2022, comparadas por trimestres, existiendo pérdidas en ambas empresas que justifican la decisión del despido objetivo individual. Por lo que, concurriría el supuesto del art. 52.c) en relación con el art. 51.1, junto a los requisitos del art. 53 ET , habiéndose puesto la indemnización a disposición del trabajador, así como el abono compensatorio por la falta del preaviso del art. 53.1.c) E.T.

Considerando por ello, acreditada la causa económica del despido, concreta y próxima, facilitando la empresa los datos económicos del conjunto o globalidad de empresas; no se omite información de la empresa Metarch Door Panels SA, ni es ambigua, siendo suficiente el contenido económico de la carta de despido a los efectos de estimar la motivación que justifica el despido y la posibilidad de articular la defensa del trabajador. No es una causa abstracta la que se expresa, pese que se indique que el cierre es provisional a fecha 31/12/22, véase que el despido se produce el 16/1/23. Dicho lo cual, la carta de despido se presenta suficiente y válida, sin que pueda calificarse de inadecuada por este motivo.

A mayor abundamiento, debe apreciarse según informe de vida laboral que las dos contrataciones temporales lo han sido en el mes de septiembre y octubre de 2022, anteriores a la fecha del despido, observándose que en ese año ha habido bajas y excedencias en la empresa, por lo que, perfectamente, pueden obedecer a la necesidad de sustituir a esos trabajadores que se encuentren en situación de permisos, licencias, I.T. o vacaciones. No son contrataciones temporales posteriores al despido. Y por lo que se refiere a la contratación indefinida de D. Carlos Manuel, cierto es, que procedía de la empresa subrogada y grupo Metarch Door Panels, y en cuanto al contrato de Dña. Rosana, pertenece a la sección comercial, no de mantenimiento, en cuya sección fue amortizado el puesto del actor. Así, la no contratación de nuevos trabajadores con posterioridad al despido del actor, en su sección, evidencia que las funciones que venía desempeñando han sido asumidas por otros trabajadores que siguen prestando servicios a la empresa, siendo lícita la causa económica y organizativa del despido.

QUINTO.- Cuestión distinta es que el cálculo de la indemnización se considera error no excusable atendiendo al concepto de prima producción no percibido conforme al Convenio colectivo y conducta empresarial, y por dicha razón el despido debe ser considerado improcedente, como se razonará más adelante.

Partiendo de un planteamiento en positivo, como exponía la STS de 11/10/2006, recd 2858/2005 : "el error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del "buen padre de familia" ( art. 1903 CC ), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego"; y que "el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo"

Como recoge la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 30/06/2020 (rec. 838/2017 ) por causas objetivas. Diferencias en la puesta a disposición de la indemnización legal. Diferencias entre error excusable e inexcusable a efectos de la calificación del despido, al recopilar nuestra doctrina, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que " En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso.

Con especial relevancia, la STS 14 enero 2015 (rec. 3347/2013 ) se centra en determinar, si el demandante debe percibir la remuneración prevista para el caso de haber alcanzado los objetivos, pese a haberse incumplido las condiciones previstas (logro de resultados y permanencia en la empresa) tanto por ausencia de fijación de los mencionados objetivos, cuanto por haberse extinguido la relación laboral antes de que finalice el periodo de maduración. En ella se resume así la doctrina sentada reiteradamente: " La pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar a la contraparte; el cumplimiento de obligaciones bilaterales no puede quedar al arbitrio de una de las partes; los objetivos se entienden fijados y cumplidos, compensando así al trabajador de los daños y perjuicios sufridos."

Destaca también la STS de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014 , despido por causas objetivas. Diferencias en la puesta a disposición de la indemnización legal. Diferencias entre error excusable e inexcusable a efectos de la calificación del despido, pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET , recoge la doctrina precedente, respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente "No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido" Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto .-antigüedad- que creía sólido y no cuestionable pero no era el real.

La sentencia de 28 de noviembre de 2011, rcud 4348/2011 Despido por causas objetivas. Diferencias en la puesta a disposición de la indemnización legal. Diferencias entre error excusable e inexcusable a efectos de la calificación del despido, al igual que las dos siguientes, se pronuncia sobre la exclusión o no de salarios de tramitación (supuesto del que arrancó la doctrina del error excusable). En ella se aplicó el criterio de la escasa diferencia en la cuantía en términos absolutos para calificar el error de irrelevante, ponderando las consecuencias que pudiera conllevar, en aquel caso, de exclusión de los salarios de tramitación. También atiende a la conducta de la empresa en la fase previa al proceso y en el proceso mismo.

La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011 Despido por causas objetivas. Diferencias en la puesta a disposición de la indemnización legal. Diferencias entre error excusable e inexcusable a efectos de la calificación del despido, claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, haciéndose eco de sentencia que manejaban cuantías inferiores a 200 euros, ponderando, al igual que la anterior, la incidencia jurídica de tal error. En aquel caso, la indemnización procedente era de 145,91 euros, siendo ofrecida por el empleador la cuantía de 43 euros.

Finalmente, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 27/09/2017 (rec. 2139/2015 ) Despido por causas objetivas. Diferencias en la puesta a disposición de la indemnización legal. Diferencias entre error excusable e inexcusable a efectos de la calificación del despido, ciertamente califica de excusable el error pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia.

SEXTO.- Aplicando dicha doctrina al presente caso, de la prueba practicada ha quedado acreditado que no siempre se abona el mismo importe de 112,39 euros al mes por el concepto reconocido por la demandada en el salario regulador, como argumentaba la parte demandada, aduciendo que no hay sistemas de valoración de puestos de trabajo. Argumento que ya ha sido desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de CyL, con sede en Burgos, en Sentencia nº 450/23, de fecha reciente 8/6/2023, Rec suplicación nº 312/2023 , apuntando que esa alegación o pretexto era incompatible y " parecía contradecir el art. 12 del Convenio colectivo""no acreditando la procedencia del salario pretendido".

En coherencia con ello, y por aplicación del art. 55 del Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica, bajo el cual se rige la relación laboral, se establece la rúbrica de "Prima de producción", revelando que la empresa que tuviera " algún régimen de incentivo a la producción o valoración de puestos de trabajo(...)vendrán obligados a pagar como mínimo el equivalente al plus de convenio marcado en la tabla salarial columna B, en cómputo mensual equivalente a 25 días, y/o 300 en el cómputo anual, y ello aun cuando no se obtenga en la producción el mínimo exigible. En el supuesto de que se obtuviera o superara el mínimo exigible, la cantidad a percibir por la obtención de dicho mínimo exigible será la consignada como plus convenio, y en lo que se supere, se estará a las tablas de primas de producción establecidas en cada empresa."

Por lo tanto, la empresa es conocedora de dicho precepto y obligación salarial para con sus trabajadores, si abona de menos o por igual tendente a la baja a todos los trabajadores, con escasas diferencias, no es excusa para dejar de abonar correctamente el importe que le es debido al actor como salario regulador a fin de calcular su indemnización.

Es un hecho incontrovertido que la empresa reconoce el concepto a incluir en el salario regular y abona la prima de producción en nómina, unos meses por valor de 112,39 euros, y otros por importe de 89,91 euros como lo fue el mes de junio. Ahora bien, centrado el debate en el quantum de ese concepto, de la dicción literal del convenio regulador se desprende que el valor correcto a satisfacer es el calculado por la parte actora de 239,25 euros al mes, o lo que es lo mismo, de 2.871 euros anual, que equivale a la aplicación de la fórmula dispuesta en el artículo convencional: valor del plus convenio columna B, categoría Oficial 1ª: 9.57 euros x 25 días/mes y/o x 300 días/cómputo anual.

Si la empresa no ha fijado un sistema de organización o racionalización del trabajo, y en su caso, de retribución incentivada, de normas para su aplicación y de técnicas para su medición del trabajo y de valoración de puestos del trabajo no implica que decaiga el derecho al variable del trabajador, como mínimo, según dispone el art. 55 del convenio colectivo, pues como señala la jurisprudencia indicada, la pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar a la contraparte. El cumplimiento de obligaciones bilaterales no puede quedar al arbitrio de una de las partes; los objetivos se entienden fijados y cumplidos, compensando así al trabajador de los daños y perjuicios sufridos .

No hay error excusable en el cómputo, pues se desconoce por qué se fija o se tiene que fijar supuestamente siempre en 112,39 mes/98 euros otros, si el mínimo es 239,25 euros por convenio. La parte demandada no ha demostrado en base a qué criterios o parámetros realiza ese cálculo.

La diferencia entre la cantidad debida en concepto de indemnización a fecha de resolución del contrato, incluyendo el concepto de prima de producción en el importe correcto, es de 1.326,68 euros (33.087,60 euros- 31.760,92 euros entregada por la empresa). Cantidad que no se estima menor o sin importancia, siendo prácticamente el 50% de lo que sería el salario mensual del trabajador.

No puede entenderse que se haya producido un error de cálculo, cuando no hay elementos complejos para su determinación correcta conforme al art. 55 del convenio colectivo aplicable, partiendo de conceptos salariales claros y cuantías fáciles de obtener a fin de fijar el importe legal, máxime conociendo el alcance que el error en el importe de la indemnización puede acarrear. Junto a ello, no hay justificación alguna de la empresa que salve ese error, ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, en el acto de conciliación.

Por tanto, al no incluir cantidad correcta correspondiente a la prima de producción, estamos ante un error inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo, que lleva a estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando el despido objeto improcedente. No obstante, no se estima la actualización del salario regulador día por importe de 95,57 euros, en atención a las tablas salariales publicadas a fecha 8/2/23 porque no eran las tablas salariales a fecha del despido y se desconocían las mismas, debiéndose estar a las publicadas a la fecha de la extinción contractual.

Dicho lo cual, huelga hacer mención al resto de los motivos que la parte actora indicaba en su demanda sobre la existencia de falta de razonabilidad y proporcionalidad en la medida extintiva adoptada, al haberse producido decisiones de la empresa contrarias, como las subidas salariales de otros trabajadores por encima del convenio colectivo (registros salariales de 2019 a 2023 y organigrama de la empresa aportados como doc. 104 a 106 por la demandada que se dan por reproducidos), sin perjuicio de que esos aumentos de salario en relación con el organigrama no restan evidencia a los datos económicos que refleja la carta de despido.

SÉPTIMO.- La declaración del despido como improcedente

obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto

Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima

del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 8/10/1998 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 16/1/23. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12

de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco

días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" (disposición transitoria undécima del Estatuto de

los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 161 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del

año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En el segundo periodo de 132 opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores ).

En consecuencia, partiendo de las premisas de antigüedad, 8/10/1998 y fecha despido 16/1/23, y salario regulador bruto diario de 91,91 euros, debemos contabilizar 292 meses en total, resultando una indemnización por despido improcedente de 66.175,20 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que, por cese del contrato, fijada en el documento de liquidación haya podido percibir la actora (31.760,92 euros), en cuyo caso, la indemnización a abonar de forma solidaria por las empresas demandadas será la de 34.414,28 euros.

OCTAVO.- El artículo 56.1 del ET , para el caso de

declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador y la extinción del contrato con el pago de una indemnización, permitiendo el artículo 110.1 a) de la LRJS que, en el acto del juicio, la parte titular de la opción, pueda anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido. En el caso enjuiciado, al no haberse ejercitado aún la opción del artículo 110 LRJS , procede conceder a la empresa el plazo legal de 5 días para que opte entre la readmisión con abono de salarios de tramitación, o la indemnización.

NOVENO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad

subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

DÉCIMO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,