Sentencia Social 482/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 128/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- Se impugna por la parte actora el despido disciplinario de que ha sido objeto, primero por considerar que se ha vulnerado la garantía de indemnidad y que el despido es una represalia del empresario ante la reclamación del disfrute de las vacaciones previo y por encontrarse en situación de baja laboral; en segundo lugar, no niega los hechos cometidos sancionados en Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, confirmada por la Audiencia Provincial, si bien, invoca la teoría gradualista a fin de que se aplique proporcionalidad entre la falta y el despido operado, pudiéndose haber sancionado a la trabajadora con una suspensión de empleo y sueldo, y que nunca antes había sido sancionada, considerando desproporcionado el despido a razón de las circunstancias concurrentes.

Por su parte, la demandada alega trasgresión de la buena fe contractual y pérdida de confianza, ya que la trabajadora mintió al jefe y cambió de versión en varias ocasiones, primero que el billete era de una clienta, luego que era del bote de propinas y que le correspondía a ella. Que en esta tesitura se ha quebrado la confianza, con independencia del perjuicio económico si es escaso o no se ha producido, conforme establece la jurisprudencia. Alega que el despido tiene su casusa en la apropiación indebida y en la pérdida de confianza, y no en otros motivos que aduce la actora.

TERC ERO.- De acuerdo con el suplico de la demanda se interesa que se declare la improcedencia del despido y el abono de la cantidad de 557,82 euros. No se solicita la nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental, en este caso, sería del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad. Por lo tanto, debe examinarse, si concurre o no la causa de incumplimiento contractual grave y culpable que el empresario atribuye a la trabajadora. Amén de que, del contenido de los autos, no se desprende que exista tal recriminación o que el despido sea un acto de represalia. Ya que el burofax que el empresario remite a la trabajadora el día 31/12/2021 sobre la incorporación al trabajo en el plazo de 24/48 horas, debe ponerse en relación con los mensajes vía WhatsApp que se entrelazan las partes entre los días 21 y 31 de diciembre y 3 de enero de 2022.

La actora estaba disconforme con el horario remitido, y así se lo hizo saber a su jefe el día 21/12/2022, quedando en hablarlo al día siguiente.

El empresario remitió el día 31/12/2021 a las 13:28 horas un burofax, después de que a las 12 horas aproximadamente mandara mensaje WhatsApp exponiendo que " deberías venir a trabajar, tal y como te comenté no son fechas para coger vacaciones (...)" y de que la actora no le diera respuesta alguna. Se refleja de nuevo en la comunicación burofax que las vacaciones no están autorizadas y que se presentase a trabajar en el plazo de 24/48 horas. No puede considerarse una amenaza o compelimiento puesto que es una obligación de la trabajadora cumplir con su jornada y está dentro de las faltas muy graves del convenio colectivo y art. 40.1 del V Acuerdo estatal de hostelería la tipificación como tal de " Tres o más falta de asistencia al trabajo, sin justificar (...)"; véase que en ese momento no se acredita justificación y que trascurren 3 días hasta que la actora le manda el parte de incapacidad temporal por diarrea con efectos desde el 31/12/2.021, pero firmado el día 3/1/2022. Por lo tanto, el empresario le estaba advirtiendo de las consecuencias previstas, porque hasta ese momento no conocía que concurría causa de justificación de la incomparecencia. Y el despido obedece a la falta muy grave de pérdida de confianza nacida de la apropiación indebida de un billete de 5 euros, después de mentir a su jefe y advertirlo este tras comprobar y visionar las cámaras de grabación.

Cier to es que lo podía haber visionado antes del 10/1/2.022, concurriendo avatares de desacuerdos entre el disfrute de vacaciones y bajas laborales, pero no es menos cierto que eso no resta la existencia del iter acontecido, ni disculpa a la trabajadora sobre su falta de ética profesional y rectitud, mintiendo sobre el destino final del billete de 5 euros escogiendo por guardárselo en su bolsillo y decir al empresario que ya se había entregado a la clienta/cliente. Muestra abuso de confianza en el desempeño de las gestiones como más adelante se detalla.

CUAR TO.- Así, la causa del despido que se alega en la carta de fecha 11/1/2022 está reconocida por la trabajadora, sancionada en el ámbito penal y no se discute. Lo que se pone de relieve es la tipificación desproporcionada, debiéndose atender a las circunstancias concurrentes para estimar la demanda y ser considerado despido improcedente.

Frente a ello, se alega por la empresa que la causa del despido es la comisión por la actora de una falta disciplinaria muy grave prevista en el artículo 54.2.d) del ET y en los artículos 40.2 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, en relación con el artículo 40.4 de mismo cuerpo normativo, esto es, " Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas..." y "El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa", siendo todo ello una manifiesta transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el citado artículo 45.2.d) del ET, al sancionar como incumplimiento grave d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.".

El artículo 55.4 ET señala que " El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo".

Y su apartado 7 indica que " El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que " Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

La transgresión de la buena fe contractual, prevista y regulada en el art. 54.2.d) ET, ha sido definida por nuestra jurisprudencia como una " conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta, por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de éste respecto de aquél, además de en razón de esos mismos principios, en base a los quehaceres que se ha obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los terceros que reciben las prestaciones que la empresa ofrece ( SSTS 24-1-1996 , 22-05-1978 y 30-01-1981 ).

La jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en dicho precepto legal, es reiterativa al señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad en la relación de trabajo, si bien, no es preciso que la conducta sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones, simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-1991 ).

Ahora bien, por aplicación de la teoría gradualista, "debe atenderse a la gravedad de la falta cometida, para llegar a su sanción, procurando que se dé la debida correspondencia entre ambas; siendo que no existen parámetros objetivos que permitan la medición de la intensidad y malicia de la falta cometida, que sólo puede deducirse del estudio a fondo en cada caso concreto, de las circunstancias concurrentes, entre las que destacan la índole del trabajo realizado y la repercusión que en el mismo, a través de la empresa naturalmente, produce en la sociedad( STS 30-01-1981 )".

De la valoración de la prueba se desprende que se ha producido un quebranto grave de los deberes contractuales que unen recíprocamente a la trabajadora con su empresario, que supone una pérdida de confianza manifiesta, y ello con independencia de la escasa cuantía de la cantidad apropiada, ya que carece de trascendencia el escaso valor económico del perjuicio o el reducido alcance del lucro personal, de acuerdo con la jurisprudencia ( STSJ de Burgos 10/9/2014, Rec. 633/2014).

La apropiación indebida causada el día 30/12/21 es manifestación de la trasgresión de la buena fe contractual, y constituye una deslealtad al empresario, que valora la confianza depositada en la trabajadora y en cuyo puesto deben observarse con mayor rigurosidad esa buena fe, fidelidad y lealtad porque ocupa un puesto de confianza y responsabilidad con el manejo de la caja. Trabajo que se verifica a turnos como se desprende del contenido de los mensajes WhatsApp y que, bien en horario de mañana o tarde, la trabajadora va a estar sola y se encarga en exclusiva de esa responsabilidad. Tiene a su alcance la recaudación. Y una vez faltada a la verdad, es difícil que el empresario pueda volver a confiar esa diligencia en la misma detrás de la barra del establecimiento. Así, la empresa demandada conoce que la trabajadora se apropia del dinero a través del visionado de las cámaras, después de haberle dicho la actora que la clienta había venido a buscar las vueltas que se dejó el día anterior. Versión que el Juzgado de Instrucción nº 3 y la Audiencia Provincia han dotado de mayor credibilidad en aras a la concordancia de datos periféricos y declaración del jefe, frente a la que sigue manteniendo la actora de que era propina, y le correspondía. En todo caso, se han conculcado los deberes de lealtad, manteniendo un cambio de versión en fase de conclusiones, que constituye un incumplimiento grave y culpable de los deberes inherentes a su cargo, conociendo que existían cámaras de videovigilancia y aun así actuando sin ánimo disuasorio en su voluntad.

Cabe añadir que se apropia dinero de una tercera persona, un cliente, cuya identidad no se ha conocido, pero que, no obstante, como indica la Audiencia Provincial en su sentencia con ocasión del estudio de la falta de legitimación activa alegada, es la empresa la responsable frente a terceros en el caso de que regresara a por ello. Pues bien, la vulneración de ese deber de buena fe, rectitud, lealtad y abuso de confianza trasmite, en actos de apropiación de bienes de un cliente, una mala imagen de la empresa para con los demás, un desprestigio de cara a terceros y frente a sus propios compañeros, porque si era un bote de propinas, éstas se deben repartir en conjunto. Y es reconocido en la vista, que no existe un bote individual.

Todo lo cual, produce la desestimación de la demanda, habida cuenta de que ha quedado acreditado que se ha producido un incumplimiento grave y culpable del deber de lealtad y trasgresión de la buena fe, con ocasión de la apropiación indebida sancionada, en contra de las gestiones encomendadas, haciendo quebrar la confianza depositada, quedando justificado que la empresa no pueda seguir confiando en la trabajadora en este contexto, por mucho que fuera su primera vez, ya que es de valorar que ni siquiera el hecho de la instalación de las cámaras la disuadió de cometer el ilícito penal. Incumplimiento grave que hace que la tipificación del despido sea acorde con los hechos y no sea ajustable la suspensión de empleo y sueldo.

Por todo lo expuesto, se ha acreditado la causa del despido invocada que justifica la extinción de la relación contractual, por lo que, de conformidad con los artículos 55.4 ET y 108.1 LRJS procede la declaración de procedencia del despido del actor.

QUINTO.- En cuanto a la reclamación de cantidad que se interesa, no procede su estimación, toda vez que no se cumplen los requisitos establecidos en los art. 26.3 de la LRJS " El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante."

En su momento no se dio cuenta al tribunal sobre la indebida acumulación, conociendo en fase de juicio, siendo lo procedente acordar el archivo de esa pretensión, en virtud del art. 27.1 y 2 LRJS, y se tiene por no formulada la acción indebidamente acumulada, pudiendo el demandante ejercer su derecho por separado, ya que la acción del despido está sujeta a plazo de caducidad, pero la reclamación de cantidad no, sin perjuicio de su plazo de prescripción anula del art. 59 ET.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.