Sentencia Social 136/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 820/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones.

SEGUNDO.- Se interpone por el demandante acción de despido al entender que tiene la condición de trabajador fijo discontinuo y no ha sido llamado por la entidad demandada sin alegar causa alguna que justifique la ausencia de llamamiento.

El SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO se opone a las pretensiones de la demanda planteando la excepción de caducidad alegando que se debe estar a la última fecha de llamamiento efectuada en el año 2015, concretamente el día 1 de septiembre, por lo que habiéndose presentado la demanda el 15-11-2022, la acción se encontraría caducada. Indica además que desde que se finalizó su contrato el trabajador tenía que saber que no iba a ser contratado nuevamente a la vista del cambio en la regulación de los contratos temporales. Se opone a la jornada del trabajador alegando que no son 1630 horas anuales, sino unas 1000 horas lectivas anuales, así como a la antigüedad, alegando que debe ser el 25-10-2005 fecha en que el trabajador es incluido en el catálogo de expertos.

En cuanto al fondo del asunto, se opone a la demanda alegando que el no llamamiento está justificado no habiendo tenido lugar un despido y que en el momento en que se modifique la Orden que regula el catálogo de expertos, que indica que solo pueden ser objeto de contratación mediante contrato temporal, se volverá a llamar al trabajador, alegando que no se ha contratado a ningún otro trabajador desde que finalizó el contrato del actor.

TERCERO.- En primer lugar, respecto a la excepción de caducidad , el artículo 59.3 del ET señala que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

Si examinamos los sucesivos llamamientos efectuados por la entidad demandada que se relacionan en el Hecho Segundo de la demanda, dos veces al año, más o menos sobre los mismos periodos, se observa que se trata de unas necesidades que se repiten con una fecha incierta dentro de la actividad normal de la demandada, por lo que la relación laboral tiene naturaleza de fijo discontinuo, algo que ni siquiera ha cuestionado la parte demandada, alegando, de hecho, la aplicación del artículo 16 del ET, en lo referente al plazo de caducidad para ejercitar la acción de despido.

El artículo 16 del ET señala que "1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

3. ( ...) Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen."

Respecto al "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido, tal y como viene reiterando el Tribunal Supremo, " la voluntad extintiva del empresario, cuando se trata de un contrato fijo discontinuo, no se materializa hasta el momento en el que, llegando la fecha de la nueva temporada, no se realiza el llamamiento y es esa falta de llamamiento la que permite al trabajador accionar para reclamar por despido".

Razona el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 53/2022 de 20 Enero de 2022, Rec. 2289/2019 lo siguiente: "Como recuerda la sentencia recurrida, el instituto de la caducidad, al estar vinculado al de seguridad jurídica de quien debe sufrir las consecuencias del éxito de la acción a la que se vincula, debe ser apreciada de forma razonada y no arbitraria de manera que se eludan excesivos formalismo que lleven a una desproporción entre los fines preservados y los intereses sacrificados, tal y como ha venido marcando esta Sala, al decir que "El instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española , por lo que las normas que establecen determinados plazos para la caducidad de las acciones, transcurridos los cuales éstas desaparecen del tráfico jurídico, no pueden ser entendidas con un valor intranscendente, dada su repercusión en el tráfico jurídico" ( SSTS de 10 de mayo de 2005, rcud 4596/2003 y 18 de diciembre de 2008, rcud 838/2008 ). Criterio que sigue la doctrina constitucional cuando ésta señala que "los órganos judiciales quedan compelidos a interpretar las normas procesales no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 3/2004, de 14 de enero FJ 3)", como recuerda la STS de 15 de marzo de 2005, rcud 1565/2004 .

En esa línea, la Sala siempre ha venido expresando que para apreciar la caducidad es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva "mediante conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que pueda atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre de determinadas situaciones de pendencia que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, no favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse" ( STS de 22 de enero de 1987 y las que en ella se citan).

La caducidad de la acción de despido, tratándose de trabajadores fijos discontinuos, ha sido objeto de sentencia de esta Sala, tal y como se advierte en las sentencias aquí comparadas..."

Continúa la Sentencia en lo que aquí se entiende de aplicación:

" D.- La STS de 27 de marzo de 2002, rcud 2267/2001 , que es la base del pronunciamiento de la sentencia de contraste, también resuelve una demanda por despido de unas trabajadoras que habían estado contratadas bajo la modalidad de contratos para obra o servicio determinado, para impartir clases durante cursos escolares, a cuya finalización se suscribían los correspondientes finiquitos. Al finalizar el último contrato y el mismo día en que cesaron, 30 de junio de 1999, la empresa les remitió una carta en la que les indicaba que se pondría en contacto con ellas con anterioridad al inicio del siguiente curso escolar para, caso de precisar sus servicios en razón al nuevo programa y estuvieran en posesión de la titulación exigible, comentar una nueva contratación. Las trabajadores desde el 1 de julio de 1999 y hasta unos días de septiembre de 1999 estuvieron percibiendo prestación por desempleo. Las actoras no fueron llamadas al inicio del curso escolar 1999/2000. La cuestión que es objeto del recurso es el día inicial del plazo de caducidad que la sentencia allí recurrida ubicaba al momento de la extinción de la relación laboral que bajo las circunstancias allí concurrentes, cualquier que hubiera sido la naturaleza de la relación -continua o discontinua o en el de la falta de llamamiento. Esta Sala considera que para dar respuesta a ese debate lo primero que debe resolver es la naturaleza de aquellas relaciones laborales, llegando a concluir que no son de carácter temporal -obra o servicio determinado- sino de fijas discontinuas, por lo que la empresa debió llamarlas al inicio del curso escolar 1999/2000 y como no lo hizo incurrió en un despido que debe computarse desde que no fueron llamadas y no al finalizar el curso anterior, sin que la firma del finiquito ni la carta remitida por la empresa tengan relevancia para que el día inicial del plazo sea anterior".

Por otra parte, la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 8-11-2022 señala lo siguiente: "Tal como hemos sostenido entre otras en nuestra sentencia de 25 de enero de 2022 recurso 2650/2021 , en aplicación del artículo 16 del ET en su redacción vigente en el momento de la presentación de la presente demanda, la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo constituye un despido tácito. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala IV en STS 20-1-2022,dictada en el recurso 2289/2019 , en la que nos recuerda que, "si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad. Esa falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho esta Sala, constituye una obligación empresarial, se entiende como manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, habiendo establecido el legislador cuál es el día inicial del plazo para demandar por despido, sin excepción o singularidad alguna por lo que no cabe interpretar que en ese cómputo deba realizarse de forma diferente".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, una vez finalizado el último de los contratos del trabajador, el día 22-7-2022, la entidad demandada no ha efectuado nuevo llamamiento como Experto docente, a diferencia de lo que ha venido haciendo al menos, desde que fue incluido en el catálogo de expertos, en octubre de 2005, aunque ya le habían contratado con anterioridad, habiendo efectuado llamamientos al trabajador dos veces al año sin excepción alguna.

A los efectos del cómputo del inicio del plazo de caducidad, debemos atender al llamamiento más tardío del trabajador que ha llevado a cabo la entidad demandada durante su relación laboral, puesto que en unas ocasiones le llamaban en septiembre, en otras en octubre, no efectuándose el llamamiento siempre el mismo días, no apreciándose motivo alguno para computar desde la última fecha del llamamiento efectuado desde el año 2016 como pretende la demandada, y no los anteriores, concretamente, en octubre de 2012 como pretende la actora, ni tampoco se puede considerar que el trabajador ya debía saber que no iba a ser contratado cuando finalizó su contrato en el mes de julio, ante la reforma de la ley que ha modificado la contratación temporal, como se ha alegado en el acto de la vista, pudiendo haberle comunicado esta circunstancia por escrito.

El llamamiento más tardío ha sido el día 22-10-2012, como se indica en la demanda, pero es que incluso los hay posteriores, como el 12-11-2013 o el 3-11-2010, de manera que habiéndose presentado la demanda el 15-11-2022, no puede apreciarse que la acción para impugnar el despido se encuentre caducada, debiendo desestimarse la excepción de caducidad.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la antigüedad del trabajador, se interesa en la demanda una antigüedad de 16-9-1996 o a lo sumo, de 4-5-2000, fecha en que se declaró por sentencia la existencia de relación laboral entre las partes, indicando la parte demandada que la antigüedad a tener en cuenta es de 25-5-2005, fecha de inclusión del actor en el Catálogo de expertos.

Si examinamos los nombramientos efectuados y el informe de vida laboral aportado como documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora, no se puede estar a la antigüedad solicitada en la demanda, pues se aprecia una evidente ruptura del vínculo laboral entre las partes, al haber sido contratado desde el 16-9-1996 hasta el 11-3-1997; del 20-4-1998 al 6-11-1998 y del 4-5-2000 al 20-11-2000, pero el actor no fue contratado ni en el año 1999, 2001, 2002 ni 2003, siendo la siguiente contratación el día 11-5-2004 hasta el 6-8-2004 y desde el 25-5-2005 ya fue incluido en el Catálogo de expertos, siendo contratado posteriormente del 25-5-2005 al 28-9-2005; del 5-10-2006 al 7-2-2007; del 3-10-2007 al 13-2-2008... y así sucesivamente con dos llamamientos anuales, sin excepción alguna desde el año 2004. No se puede tener en cuenta a estos efectos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Burgos aportada por la actora, pues se limita a declarar la existencia de relación laboral entre la Junta de Castilla y León y el trabajador, por el periodo comprendido entre el 4-5-2000 a 20-11-2000, si bien como se ha indicado, en los años 2001, 2002 y 2003 no ha sido llamado para prestar servicios en la entidad demandada.

Por tanto, la antigüedad a tener en cuenta no tiene por qué ser desde la fecha en la que se incluyó en el catálogo, sino desde el 11-5-2004, fecha a partir de la cual ha sido contratado durante todas las campañas, al principio una vez al año y desde el año 2008 con dos llamamientos al año, apreciándose por tanto una unidad esencial del vínculo desde ese momento.

En cuanto al salario del trabajador, en la última anualidad ha tenido dos llamamientos con 620 horas por curso, como resulta de los contratos aportados a la actuaciones, ascendiendo el salario anual a 34.580,72 euros, tal y como se indica en la demanda.

QUINTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, el Tribunal Supremo ha venido declarando que la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo es constitutivo de un despido tácito, pues la empresa tiene obligación de efectuar el llamamiento al igual que ha venido haciendo en los años anteriores, y de no hacerlo, tiene que comunicar por escrito sus razones, debiendo hacer un despido objetivo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 28-6-2018, siguiendo el criterio sentado por la sentencia del TS de 19 de enero de 2016 (rcud. 1777/2014) indicando lo siguiente: "CUARTO.- El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá "en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria". A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que "Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción". ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido, no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.".

3.- En el presente caso, resulta del relato fáctico de la sentencia instancia, con las adiciones acogidas en suplicación que la actora, única trabajadora con la categoría profesional de administrativa en el censo de trabajo situado en Algeciras, inició la relación laboral como fija discontinua para la demandada, el 4-10-07, finalizando ésta el 28-08-08. La segunda, duró del 10-09-08 al 30-08-09; la tercera, del 7-09-09 al 18-04-10; la siguiente, del 3-05-10 al 10-08-10; la siguiente del 7-09-10 al 8-04-11; la siguiente, del 18-05-11 al 7- 08-11; y la última, del 5-09-11 al 2-04-12.

Desde esta última fecha, hasta el final de 2012, se iniciaron 27 cursos; y en 2013, se ejecutaron por la empresa 25 cursos; y en 2014, hasta el 22 de septiembre, 15 cursos. El contrato fijo discontinuo de la actora tenía previsto un período de prestación de servicios, que se repetía prácticamente en las mismas fechas, dos veces al año, comenzando normalmente en los meses de mayo y terminando en agosto; y comenzando nuevamente en septiembre u octubre, hasta abril del año siguiente.

No obstante ello, desde el momento en que debió producirse el primero de los llamamientos en mayo de 2012, o incluso el siguiente, en septiembre u octubre de ese mismo año, hasta que la actora presentó papeleta de conciliación frente a la empresa, el 22-01-14 había transcurrido casi un año y medio.

Esta falta de llamamiento de la actora, pese a continuar la actividad de la empresa, evidencia claramente la voluntad extintiva empresarial, la cual no queda desvirtuada por el hecho de que conste que la empresa de forma extemporánea efectuara un llamamiento, con posterioridad a que la actora presentara su demanda de extinción del art. 50 ET .

4.- Efectivamente, como señala la sentencia recurrida, nos encontramos ante un despido tácito por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios, y era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando la trabajadora debió accionar contra dicho despido.

No cabe que, producida la extinción del contrato por falta de llamamiento, se accione meses después, contra la empresa solicitando la extinción de su contrato por la vía del art. 50 ET como pretende la actora con base en supuesta falta de ocupación efectiva, que es obvia ante una falta de llamamiento".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es evidente que a pesar de que la contratación del trabajador ha venido realizándose mediante la concatenación de contratos temporales de obra o servicio determinado, durante más de 17 años, por dos veces al año, tiene naturaleza de fijo discontinuo, de manera que la falta de llamamiento supone un despido tácito por parte de la entidad demandada, que al no a haberse realizado con las formalidades legalmente establecidas, debe ser declarado improcedente.

Tal y como indica el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada, nos encontramos ante un contrato de duración indefinida, aunque se vea limitada la duración de los servicios del trabajador, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Por tanto, esa prestación de servicios en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa, que es lo que ha hecho la entidad demandada en el caso de autos, como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

No son por tanto admisibles las alegaciones manifestadas en el acto de la vista respecto a que no hay un despido sino que la entidad demandada no ha podido efectuar el llamamiento ante la reforma laboral que ha modificado la contratación temporal, indicando que en el momento en que se produzca una reforma de la Orden que regula el catálogo de expertos docentes y deje de tener que realizarse la contratación mediante contratos de duración determinada, se procederá a efectuar un llamamiento al actor, puesto que nos encontramos ante un despido tácito, de manera que un llamamiento tardío no podría convalidar el despido anterior.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 11/05/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 22/10/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 94 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 129 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 67.006,07 euros.

SEPTIMO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.