Sentencia Social 221/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 166/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO. - La relación de hechos probados se infiere del expediente administrativo, la prueba documental, y testifical, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. - Se pide en la demanda se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, condene a la demandada a reconocer su derecho de acogerse a una adaptación de la jornada por motivos familiares en los siguientes términos: - Turno de mañana (06:00 a 14:00 h.) - Trabajar fines de semana alternos que no coincidan con la guarda y custodia de los hijos. - Librar festivos escolares. - Vacaciones de verano coincidentes con las vacaciones escolares.

La empresa demandada se opuso a la estimación de la demanda esgrimiendo: 1) Excepción de cosa juzgada, 2) En cuanto al fondo se opuso a la estimación de la demanda porque no cumple los requisitos del artículo 34.8 del ET la petición de la trabajadora y porque el servicio prestado por la empresa tiene unas particularidades que no permiten atender la petición de la demandante estableciendo un turno fijo.

TERCERO.- La primera cuestión a resolver es la excepción de cosa juzgada planteada por la empresa demandada, a la que se opuso la parte demandante.

Analizando la cuestión debatida en el procedimiento MGT 56/2023 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3, que dilucidó si como consecuencia de la finalización de concreción horaria de la trabajadora por haber cumplido su hija menor 12 años y el establecimiento de un turno de mañana, tarde y noche la trabajadora había visto modificada sustancialmente sus condiciones de trabajo, por ostentar la condición más beneficiosa de prestar servicios en turnos de mañana y la actual pretensión se desprende claramente que el objeto y la causa de pedir en ambos casos es distinta. Si que es cierto que existe una conexión entre ambos procedimientos pero no la identidad exigida legal y jurisprudencialmente para apreciar la cosa juzgada material en el presente procedimiento. En aquel momento la actora alegaba y pretendía se la reconociera una condición más beneficiosa: que la empresa le había reconocido prestar servicios en turno de mañana, sin embargo ahora partiendo de que no ostenta dicha condición, solicita una concreción horario pero al amparo del artículo 34.8 del ET. De manera que la excepción no puede prosperar.

CUARTO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, dispone el artículo 34.8 del ET: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Entiende la empresa demandada que la petición de la demandante no tiene cabida en dicho precepto dado que la trabajadora tiene hijos/as mayores de 12 años, no obstante dicha interpretación no tiene una solución unívoca a nivel jurisprudencial. Esta Juzgadora comparte el criterio de determinados Juzgados que consideran que el párrafo 2º del artículo 34.8 ha de ponerse en relación con el art. 37.6 ET, al que complementa, en el sentido de entender que la normativa reconoce a los progenitores con hijos menores de doce años ambos derechos (reducción y adaptación de jornada) de forma opcional, pero no en el de restringir el derecho a los progenitores con hijos mayores de dicha edad, puesto que resultaría contrario a la interpretación literal del precepto y de sus antecedentes legislativos y jurisprudenciales, denegar el derecho sólo a las personas trabajadoras que tengan hijos mayores de doce años y ser posible concederlo, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero, en todos los restantes casos, sin limitación de vínculo familiar o de edad. En consecuencia, debe entenderse que existe un derecho genérico de todas las personas trabajadoras a solicitar el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, y un derecho específico para aquellas que tengan hijos menores de doce años y que justifiquen la conciliación en esa causa, lo cual no impide que se pueda ejercitar el derecho por otras necesidades familiares distintas al cuidado de hijos menores de doce años.

Cuando se habla del derecho a la conciliación de la vida familiar debe entenderse en un sentido amplio, debiendo incluir a todas las personas que convivan con la persona trabajadora. Por tanto, no existen límites por razón de vínculo familiar o por edad.

En definitiva, nada impide que se pueda ejercitar el derecho para cuidar a hijos mayores de doce años cuando concurran causas familiares que hagan necesario ajustar la duración y distribución de la jornada de trabajo, como la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación.

Partiendo de lo anterior, procede entrar a analizar el fondo del asunto. De acuerdo en el artículo reseñado, ha de atenderse para la estimación de la pretensión de la trabajadora a dos cuestiones, por un lado, la adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y, por otro lado, también ha de serlo con las necesidades organizativas o productivas de la empresa de manera que la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador, que debe probar las circunstancias familiares en las que fundamenta su petición, y la empresa, que debe acreditar las causas organizativas y las circunstancias vinculadas con su funcionamiento que le impiden aceptarla.

En primer lugar se ha de indicar que conforme a la prueba aportada por la parte demandante, que su necesidad reside en un régimen de custodia compartida sobre sus hijos/as menores fijada en Sentencia de Mutuo Acuerdo de Modificación de Medidas, que se fijó en los siguientes términos:

"La Guarda y Custodia de los hijos menores será compartida. Los hijos permanecerán con el padre por las mañanas, llevándolos al colegio y recogiéndoles para comer. La madre recogerá a los hijos a las 16:00 horas, permaneciendo con la misma hasta las 20:30 horas, siendo recogidos por el progenitor. Asimismo, en semanas alternas, permanecerán los menores con la progenitora desde las 16:00 horas del jueves, pernoctando con la misma el viernes y el fin de semana, llevando a los menores al colegio el lunes. Las semanas

alternas en las que los menores no permanezcan con la progenitora de jueves a lunes, pernoctarán con la progenitora la noche de los miércoles".

De manera que, de un lado se ha de tener en cuenta que dicho régimen se pactó ya en el año 2021, con conocimiento y consentimiento de la demandante y con pleno conocimiento también de que a finales del año siguiente, es decir 2022, su concreción horaria fijada en turno de mañana llegaría a su fin por cumplir la menor 12 años. No se puede considerar dicha necesidad como sobrevenida o inesperada en tanto en cuanto era previsible que se generara y que la actora debería volver a desempeñar turnos de mañana, tarde y noche.

De otro lado y analizando las necesidades organizativas de la empresa, lo cierto es que, analizando la prueba practicada, y concretamente los cuadrantes horarios aportados por la empresa, en los horarios de prestación de servicios efectivamente se aprecian particularidades derivadas del propios servicio de seguridad, como así también explicó el testigo propuesto por la demandante, así en la prestación de servicios por ILUNION SEGURIDAD S.A. para la empresa EXPAL SYSTEMS (carretera de acceso) existen diversos turnos a modo ejemplificativo: 06:00 - 14:00 / 07:00-15h / 07 - 17h/ 08:00 - 15:00/ 00:00 - 23:59Hh/ 07:00 a 23:59h. En la prestación de servicios por ILUNION SEGURIDAD S.A. para la empresa MAXAMCORP INTERNATIONAL S.L. (fábrica del páramo de masa) existen diversos turnos a modo ejemplificativo: 06:00 - 14:00 / 07:00-15h / 07 - 17h/ 14:00- 22:30h/ 00:00 - 23:59Hh/ 21:30 a 06:30h. De manera que se considera acreditada la alegación de la empresa sobre la dificultad organizativa que supondría fijar un turno fijo de mañana a la demandante, en detrimento de otros compañeros que habrían se suplir el resto de turnos establecidos.

Por lo expuesto, la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

QUINTTO. - Contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación, a tenor del artículo 191 LJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.