PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental, valorada libremente según las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO. - La parte demandante del presente Conflicto Colectivo pretende que se dicte sentencia por la que se acuerde dejar sin efecto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta a los trabajadores de Tecny-Farma, S.L.U. con JORNADA PARTIDA por ser la misma nula y/o subsidiariamente injustificada y, en consecuencia, se condene a la empresa demanda a reponer a los trabajadores de Tecny-Farma, S.L.U. con JORNADA PARTIDA en sus anteriores condiciones de trabajo, estableciendo un calendario para el año 2023 en el que se eliminen como días de compensación de exceso de jornada la hora diaria de reducción fijada en 5 días concretos del 20 al 24 de noviembre de 2023, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, anulando, revocando y dejando sin efecto alguno la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada, debiendo fijar la compensación del exceso de jornada de la forma en la que se venía haciendo, es decir, concediendo las horas de exceso de jornada, 5 horas en este caso para los trabajadores que prestan servicios en el turno 2 de la jornada de julio y 5 horas y media en este caso para los trabajadores que prestan servicios en el turno 1 de la jornada de julio, a los trabajadores para que sean fijadas individualmente por cada trabajador a su libre disposición, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración. Además, para compensar los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores, se deben declarar como horas o días de trabajo efectivo los fijados por la empresa unilateralmente para compensar el exceso de jornada (los días 20 al 24 de noviembre de 2023) que sean disfrutados por los trabajadores hasta la fecha de la firmeza de la sentencia que se dicte en su día en el presente procedimiento, debiendo la empresa compensar las 5 horas o, en su caso, 5 horas y media de exceso de jornada para este año 2023 de la forma mencionada anteriormente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con lo demás que en derecho proceda.
La empresa demandada se opuso a la estimación de la demanda porque entiende que no existe una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a toda la plantilla o personas que presta servicios en jornada partida, sino que el origen del presente procedimiento trae causa del no acuerdo entre empresa y Representación de los trabajadores sobre únicamente 5 horas de exceso de jornada a compensar en calendario anual de 2023, y en la medida en que la facultad de establecer dicho calendario corresponde al empresario, sin perjuicio de las efectivas negociaciones previas que deben y han precedido al mismo, no estamos ante una condición más beneficiosa de los trabajadores porque durante años anteriores se haya llegado a un acuerdo entre empresa y representación legal.
TERCERO.- A efectos de resolver la presente cuestión se han de poner de manifiesto las normas de aplicación:
Dispone el artículo 34.6 ET : " Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo". Y la disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo: " Sin perjuicio de las competencias reconocidas a los representantes de los trabajadores en materia de jornada en el Estatuto de los Trabajadores y en el presente Real Decreto, éstos tendrán derecho a: a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores ; b) Ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ".
El Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia de 18 Nov. 2014, Rec. 2730/2013 razona: " En interpretación de tales preceptos, la Sala ha indicado que de acuerdo con el art. 34.6 ET , la elaboración del «calendario laboral» - que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18/09/00 rcud 4240/99 y 24/01/03 rco 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en «los convenios colectivos o contratos de trabajo» [ art. 34.1. ET ], o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para «la distribución irregular de la jornada a lo largo del año» [ art. 34.2. ET ] (así, STS 20/03/07 -rco 42/07 -). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial «no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores» (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04 -)".
Y más concretamente se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en el presente procedimiento, si existe una posible condición más beneficiosa para los trabajadores que ha de ser respetada en la elaboración del calendario laboral por la empresa, en Sentencia de la Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 16 Jun. 2005, Rec. 118/2004 : " SEGUNDO.- Recurre la empresa en casación, alegando la infracción del artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores , con interpretación errónea del artículo 41 del citado texto legal , en relación con sus artículos 5 y 20, y del artículo 5.3º del Convenio Colectivo de Schindler , S.A. en Asturias.
Se invoca, en consecuencia, la facultad organizativa de la empresa, una de cuyas manifestaciones es la elaboración del calendario anual, que el artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la empresa. Es evidente que la empresa posee esa facultad, pero no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores.
En primer lugar y por lo que respecta a la posibilidad que reconoce el artículo 41 de modificación de las condiciones de trabajo, deberá discernirse con arreglo al citado precepto la naturaleza, colectiva o unilateral que posee la condición disfrutada hasta la fecha.
De la descripción aportada en hechos probados se desprende el carácter de condición de índole colectiva, pues venía siendo disfrutada indistintamente por los trabajadores de hace catorce años, con origen en la voluntad unilateral de la empresa, que permitía a los trabajadores elegir las fechas del disfrute compensatorio con la excepción de las necesidades de la empresa y por excepción lo fijaba la empresa cuando era necesario para la organización y funcionamiento de aquélla.
La implantación de un calendario en el que de antemano se establece ese disfrute no se compagina con el modo en que operaba la condición, pues el calendario posee connotación de distribución ordinaria de la jornada a lo largo del año y la peculiaridad del estado de cosas entre la empresa y los trabajadores es que como regla general éstos eligen y como excepción, la empresa concede el descanso en otra fecha y como excepción de grado mayor, para distinguirla del supuesto anterior, la empresa fija la fecha por ser necesario para la organización y funcionamiento.
Deberá por lo tanto valorarse en qué medida se ha dado cumplimiento al artículo 41.4º del Estatuto de los Trabajadores , el cual exige para llevar a cabo esa modificación efectuar un período de consultas no inferior a quince días con los representantes de los trabajadores con vistas a la obtención de un acuerdo.
Consta en el hecho probado sexto que a comienzos del año 2003 la empresa inició conversaciones con los representantes de los trabajadores, aunque no consta que se observara formalmente el plazo de quince días señalado por el artículo 41.4º del Estatuto de los Trabajadores .
En cuanto a las formalidades exigibles en defecto de acuerdo con los representantes de los trabajadores, no consta que se cumpliera la exigencia del citado artículo 41 en su apartado 3, notificación a los afectados y sus representantes, finalizado el período de consultas, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.
La sentencia recurrida declaró la nulidad de la medida adoptada por no haber acudido la empresa a los mecanismos previstos, y así resulta del iter observado, por lo que no cabe predicar infracción del artículo 41 en relación con el artículo 34.6, ambos del Estatuto de los Trabajadores .
El recurso contiene la cita de dos preceptos, el artículo 5-C y el artículo 20, ambos del Estatuto de los Trabajadores . El primero se refiere al deber del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, y del artículo 20 no se designa apartado pero en todo caso es el precepto que consagra el principio de dirección y organización a cargo de la empresa, insistiendo el recurrente en la necesidad de respetar el ejercicio de dicha potestad que descansa en el empresario.
La reclamación que se dirime no implica desobediencia sino ejercicio de un legítimo derecho a acudir a los Tribunales para solventar una discrepancia que no gira en torno exclusivamente a una cuestión de mantenimiento de la disciplina sino que cuenta con un aspecto del mayor relieve, la existencia de una condición más beneficiosa, al margen de la cual se mantiene intacta en todo su vigor la potestad empresarial de dirección y organización. El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es el recordatorio esquemático de las fronteras de esa potestad y en orden a su contenido y pautas formales de actuación allí donde el contenido es menos relevante y cobra importancia la relación de comunicación con los trabajadores y sus representantes y la creación al menos de una garantía de puesta en conocimiento.
En cuanto a la cita de infracción del artículo 5.3º del Convenio Colectivo de empresa, el precepto ordena en punto al calendario laboral a estar a lo que establece el artículo 37.2º del Estatuto de los Trabajadores , y lo cierto es que en ese apartado de la norma estatutaria se hace referencia a las fiestas laborales retribuidas no recuperables, las facultades del Gobierno para trasladar las fiestas de carácter nacional y a las de las Comunidades Autónomas, deduciéndose de lo anterior un posible error en la cita del precepto. En todo caso no se advierte en relación al mismo infracción de su contenido por la sentencia que se recurre".
Y finalmente el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, en Sentencia 350/2009 de 28 May. 2009, Rec. 212/2009 :
" SEGUNDO: Como motivo tercero de recurso, con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 3.1 ET , en relación con la jurisprudencia que se cita, entendiendo no sería aplicable al caso presente la teoría de la condición más beneficiosa.
En cuanto a ello, conforme se recoge en los ordinales de la sentencia de instancia: En todos los calendarios laborales elaborados por la empresa, previa consulta con el Comité de Empresa, desde el año 1995 hasta la actualidad, se han considerado como días libres o puente, por tanto no laborables, aquellos que están ubicados entre dos festivos (del ordinal cuarto).-
Partiendo de ello, en relación con el Art. 29 del Convenio , debe mantenerse el criterio del tribunal de instancia, considerando el anterior acuerdo reflejado, como tal y real condición más beneficiosa aplicable y vinculante para las partes. Así lo viene entendiendo sentada doctrina, ente otras, Sala Social TS, S. 24-11-2005: " En relación con la condición más beneficiosa dijimos en la sentencia de 11 de marzo de 1998 (RJ 1998\2562) (rec. núm. 2616/1997 ). a su vez citada por las sentencias de 20 de mayo de 2002 (RJ 2002\6794) (rec. núm. 1235/2001 ) y 28 de abril de 2005 (RJ 2005\5727) (rec. núm. 72/2004 ) que «la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992\6789 ], 20 de diciembre de 1993 [RJ 1993\9974 ], 21 de febrero de 1994 [RJ 1994\1216 ], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995\4012 ] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996\5758 ]), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencias de 25 de enero [RJ 1995\410 ], 31 de mayo (sic ) y 8 de julio de 1996 ) ".
En el mismo sentido y en relación con los calendarios laborales, la Sala Social TSJ Cataluña, S. 11-3-2003: " El derecho pretendido por los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo tiene la naturaleza de condición más beneficiosa, pues existe un acto previo de voluntad empresarial, ya referido, expresado habitualmente de forma fáctica, en hechos concluyentes, que permite la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio, por lo que pueden aquéllos mantenerlo como derecho adquirido sin que se pueda extraer del mismo por decisión unilateral de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3-11-1992 [RJ 1992\8776 ], 20-12-1993 [RJ 1993\9974 ], 7-6-1993 [RJ 1993\4544 ], 21-2-1994 [RJ 1994\1216 ] y 8-7-1996 [RJ 1996\5761 ]). Así, los acuerdos logrados entre representación de los trabajadores y la anterior empresa en materia de elaboración de los calendarios anuales, no son sino una plasmación o reflejo escrito de la citada condición más beneficiosa, la cual se ha venido repitiendo en el tiempo, consolidándose como ventaja que no puede ser suprimida por la exclusiva voluntad de la empresa recurrente, al tener vigencia y pervivencia en el tiempo mientras las partes no acuerden expresamente otra cosa o mientras no sea neutralizada por una norma posterior, legal o pactada, que altere la situación anterior con algún beneficio de utilidad de análogo significado. Existe pues esa voluntad de mejora iniciada por la anterior empresa (Laboratorios Vinyals, S.A.) cuya concesión quedó debidamente comprobada de manera efectiva en los años 1999, 2000, y 2001, mediante su repetición en el tiempo, siendo dichos calendarios los aportados como prueba en el acto de juicio acreditativo de dicha situación ". En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con lo establecido en el Art. 3.1 ET , procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida".
Aplicando la Jurisprudencia expuesta al caso concreto, es cierto, como indica la parte demandada que la facultad de elaborar el calendario laboral es competencia del empresario, como facultad inherente de su poder de dirección, pero como indican los Tribunales esa facultad empresarial «no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores» (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04 -)".
De la prueba practicada a instancia de la parte demandante se desprende que, en efecto, desde hace 10 años, concretamente desde el calendario laboral de 2013, se viene reconociendo a los trabajadores con jornada partida sin reducción horas por exceso de jornada anual de libre disposición para aquellos, en concreto:
1.En el calendario laboral de 2013 se fijaron: 22,5 h.
2. En el calendario laboral de 2014 se fijaron 30,16 horas.
3.En el calendario laboral de 2015 se fijaron 9,16horas.
4.En el calendario laboral de 2016 se fijaron 16h.
5.En el calendario laboral de 2017 se fijaron 15 horas.
6.En el calendario laboral de 2018 se fijaron 17,30 horas.
7.En el calendario laboral de 2019 se fijaron 17,30 horas.
8.En el calendario de 2020 si fijaron en 1,30 horas.
9. En el calendario de 2021 se fijaron en 12,30 horas.
10.En el calendario de 2022 se fijaron en 18,30 horas
De manera que la imposición en el calendario laboral de 2023 por parte de la empresa de la compensación por exceso de jornada de 5 o 5,5 horas mediante la reducción de una hora diaria la jornada laboral de los días 20, 21, 22, 23 y 24 de noviembre excede las facultades empresariales al resultar acreditado que los trabajadores con jornada partida han venido disfrutando de horas de libre disposición durante al menos 10 años por compensación de exceso de jornada, por voluntad de la empresa, incluso tratándose únicamente de 1,30 h como pasó en el año 2020.
En este sentido ha de estimarse la demanda y declarar nula la decisión empresarial que en su caso debió seguir los trámites del artículo 41 del ET y en consecuencia dejar sin efecto en el calendario del año 2023 la compensación efectuada mediante la reducción de la jornada laboral los días 20, 21, 22, 23 y 24 de noviembre de 2021, y en su lugar acuerdo que las horas de exceso de jornada, 5 horas en este caso para los trabajadores que prestan servicios en el turno 2 de la jornada de julio y 5 horas y media en este caso para los trabajadores que prestan servicios en el turno 1 de la jornada de julio, serán disfrutadas por los trabajadores como horas de libre disposición, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración.
Finalmente ha de ser desestimada la pretensión de indemnización de daños y perjuicios esgrimida por la parte demandante en la medida en que conforme a las reglas de la carga de la prueba no se acredita ningún daño o perjuicio real a fecha de la presente Sentencia.
Por lo expuesto ha de ser estimada parcialmente la demanda.
CUARTO. - Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191 de la LJS.
