Sentencia Social 155/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 730/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LJS, una acción dirigida a que se declare improcedente la decisión de la empresa CURTIDOS Y PIELES S.A. de extinguir, por causas objetivas el contrato de trabajo del actor, con fecha de efectos de 20/8/2022, al entender que la indemnización está mal calculada al no haberse tenido en cuenta la antigüedad real del trabajador, no incluyendo el período de tiempo en que prestó servicios contratado por una empresa de trabajo temporal, indicando en la demanda que su antigüedad es de 9/5/2017, si bien en el acto de la vista, señaló que igualmente de considerarse la antigüedad que reconoce la empresa de 24/8/2020, se habría calculado mal la indemnización, conforme al salario señalado en la demanda.

La empresa indica que han tenido lugar numerosas rupturas del vínculo laboral y que, en cualquier caso, de entenderse que la antigüedad es errónea, el error sería excusable, manifestando que ya en la reunión de 21-7-2022 se puso de relieve que las antigüedades eran erróneas y los trabajadores quedaron pendientes de revisarlas, sin haber hecho después alegaciones al respecto.

El Fogasa por su parte se opone a las pretensiones de la demanda planteando excepción de cosa juzgada, indicando que la sentencia de despido colectivo fija la antigüedad del trabajador y no puede discutirse en este procedimiento.

TERCERO.- La excepción de cosa juzgada debe ser desestimada puesto que si examinamos la sentencia de despido colectivo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, pese a que en el Hecho Probado Tercero se copie un cuadro con las antigüedades de los trabajadores, tal y como constan en el expediente obrante en la Inspección de Trabajo, la antigüedad del actor no ha sido objeto de valoración en la sentencia, pues evidentemente no fue objeto de discusión, ya que en el Despido Colectivo los hechos controvertidos fueron la caducidad de la acción, si es factible declarar un ERE en periodo de ERTE, el periodo de consultas, los requisitos y las causas invocadas, como se indica en el Fundamento de Derecho Segundo. En ningún momento se pudo discutir la antigüedad de los trabajadores puesto que precisamente, la impugnación de las circunstancias particulares de cada uno de ellos, como pueden ser la antigüedad, su salario, el correcto cálculo de la indemnización... debe hacerse como se ha hecho, en el procedimiento individual de despido.

La simple expresión de la sentencia al indicar "Todo ello con los efectos legales inherentes a dicha declaración respecto a los trabajadores afectados descritos en el relato de hechos probados con las circunstancias que sobre ellos constan", en absoluto permite determinar que la antigüedad del trabajador es la que figura en el Hecho Probado de la sentencia referida que insisto, no fue discutida en ese procedimiento.

Por lo expuesto, debe desestimarse la excepción de cosa juzgada.

CUARTO.- Procede determinar en primer lugar, cuál es el salario del demandante que debe tenerse en cuenta y cuál es la antigüedad del trabajador, siendo ello decisivo a los efectos de declarar la procedencia o improcedencia del despido.

La parte actora solicita en su demanda que se considere el salario del trabajador de 2.850 Euros brutos, incluidas las pagas extras, si bien no explica cómo ha calculado dicho salario; y el único dato documental que aporta es la nómina del mes de agosto de 20222, de 20 días, en la que además se incluyen conceptos diferentes al salario, ya que además el actor se encontraba en situación de IT.

La empresa no ha discutido acerca del salario del actor; y Fogasa ha señalado que se considere el salario de 93,70 Euros día recogido en la sentencia de despido colectivo, para el caso de que se considere la antigüedad que en la misma sentencia se recoge; pero para el caso de que se considere una antigüedad diferente, que se tenga en cuenta el informe de bases de cotización aportado, y el salario diario de 54,54 Euros días, que es la media ponderada de los últimos doce meses de bases de cotización del actor.

Entiende quien suscribe, que efectivamente como ya se ha puesto de manifiesto, este es el procedimiento adecuado para discutir las circunstancias individuales de los trabajadores; y en relación con el salario del actor, se considera ajustado a derecho el cálculo efectuado por Fogasa, de 54,54 Euros día, según la media ponderada de las bases de cotización aportadas, pues la parte actora no ha dado explicación del salario que expresa en su demanda.

Por otro lado, sobre la antigüedad del actor, en este sentido, la doctrina sobre la "unidad esencial del vínculo" aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017, que cabe extractar así:

" En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato.

Por ello, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, admitiéndose, por ejemplo, que se mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el trabajador percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior; o que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Esta doctrina de la "unidad esencial del vínculo " es, por otro lado, diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas, pues, a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. La unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional. Si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Y la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes.

La cuestión a resolver se reduce a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la " unidad esencial" del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial. A los referidos efectos, si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que se siga un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal - en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Y máxime cuando la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de julio de 2006, asunto "Adeneler " [ROJ: PTJUE 95/2006]); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

Concretamente, se ha considerado que no se produce una interrupción significativa, en casos de prestación de servicios durante 6 años, en virtud de contratación fraudulenta, lo que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo. Tampoco cuando en un periodo de 14 años, haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de 4 meses y después de más de 1. O cuando se produce una interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años.

Por el contrario, no se ha admitido que pueda existir un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación, en el caso en el que se han suscrito 20 contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los 3 meses e incluso 5 y 6 meses, además de haberse percibido prestaciones por desempleo en algunos periodos. Y se ha considerado que, en casos como éste, mantener que en largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador.

Por último, sobre los criterios aplicables en orden a la determinación de la naturaleza de las interrupciones, se ha señalado que no se debe atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, pues la fijación de un tope exacto (con referencia al plazo de 20 días hábiles) es un enfoque que ya se abandonó. Así mismo, que ha de ponerse en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado. De lo que se desprende que ni se opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias, admitiéndose, incluso, que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

En definitiva, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos".

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta. Así mismo, la STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La parte actora pretende que se declare la antigüedad del trabajador de fecha 9/5/2017, la parte demandada reconoce en todo caso la antigüedad desde el 24/8/2020.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, si examinamos el informe de vida laboral, contratos de trabajo y certificado del ECYL aportados como documentos 2, 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora, detallados en el Hecho Probado Primero de esta resolución, resulta que el trabajador comenzó a prestar servicios en fecha 9/5/2017 en virtud de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción hasta el 28/7/2017, suscrito con la empresa CURTIDOS Y PIELES S.A.., después deja de prestar servicios durante los meses de agosto, septiembre y hasta el 16 de octubre de 2017 (total 79 días), que inicia nuevo contrato hasta el 22/1/22017. En esta fecha se interrumpe nuevamente la relación laboral durante 25 días, hasta el 17/1/2018, que suscribe con la empresa nuevo contrato hasta 3/8/2018,y 25 días después suscribe nuevo contrato, 29/8/2018, que se ve interrumpido los días 1 y 2 de septiembre de 2018. En fecha 3/9/2018 inicia nuevo contrato, en este caso con la empresa de trabajo temporal ANANDA GESTION hasta el 21/12/2018, cesando en la actividad un total de 11 días, que coinciden con las vacaciones de navidad. Desde el 2/1/2019 hasta el 8/8/2019 suscribe contrato de puesta a disposición con la misma ETT para al empresa demandada; una vez finalizado trascurren 27 días hasta que firma nuevo contrato con la empresa demandada, contrato que tiene duración desde el 5/9/2019 hasta el 20/12/2019. Tras una interrupción de 23 días, el actor suscribe nuevo contrato temporal con la empresa desde el 13/1/2020 hasta el 31/3/2020, y aquí tiene lugar interrupción de la relación durante 145 días, hasta el 24/8/2020, fecha de antigüedad pretendida por la empresa.

Durante los 5 años de antigüedad que pretende la parte actora, ha tenido lugar una interrupción, que en el caso más larga ha durado 145 días, y en total si sumamos todos los periodos hacen un total, salvo error de 337 días, debiendo valorarse todo el periodo de prestación de servicios; en este caso además, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos, tanto en el periodo vacacional estival de 2017, navidades de 2017, mes de agosto de 2018, navidades de 2018, mes de agosto de 2019, y navidades de 2019. Por lo que esta juez considera que debe valorarse si la interrupción de casi 5 meses ocurrida entre el 31/8/2020 y 24/8/2020 debe romper el vínculo que unía a las partes desde el 9/5/2017, y la respuesta es negativa, teniendo en cuenta la duración de 5 años de la relación laboral.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, se debe concluir que no se aprecian interrupciones significativas en la relación laboral que ha unido a las partes durante más cinco años, más que en los periodos de vacaciones ya reseñados, interrupciones que no se deben tener en cuenta a los efectos que nos ocupan, sin que tampoco sea relevante que el trabajador haya percibido prestación por desempleo en algún periodo, ni sea relevante la interrupción de 145 días en ese periodo global de prestación de servicios, debiéndose apreciar por tanto, unidad del vínculo contractual, por lo que la antigüedad del trabajador es la indicada por la parte demandante, de 9/5/2017.

QUINTO.- Cabe determinar ahora si se debe declarar la improcedencia del despido al haber sido calculada erróneamente la indemnización del trabajador por no tener en cuenta su antigüedad real de fecha 9/5/2017, por no computar la empresa el periodo de prestación de servicios en virtud de contratos de puesta a disposición a través de empresas de trabajo temporal, siendo computado por la empresa una antigüedad de 4/10/2021, a los efectos del cálculo de la indemnización.

La indemnización para el despido procedente calculada conforme a la antigüedad y salario fijados en la presente resolución, ascendería a 5.817,60 euros, habiendo sido calculada por la entidad demandada en 1.980,75 euros, lo que supone un más del 50% de diferencia sobre el total de la indemnización.

Sobre la excusabilidad o inexcusabilidad del error en el cálculo de indemnización se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, en sentencia de 22-7-2015 dictada en unificación de doctrina, indicando lo siguiente:

"Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción". Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta - por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido".

Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo 2018 o de 30 de junio de 2020, razona lo siguiente: " Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

Finalmente es de especial relevancia y de aplicación al caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2020 (Rec.1228/2018) que indica lo siguiente:

" 3.- Doctrina aplicable al caso que nos ocupa. En el presente supuesto, la diferencia en la indemnización legal y la que se puso a disposición del trabajador era del 3,07%, respecto de un importe de 22.064,43 euros. Junto a ello, no se cuestionan los elementos sobre los que se obtiene el cálculo de la indemnización al no ser controvertidos. El juzgador de instancia declaró inexcusable el error porque la diferencia no es insignificante, partiendo de un criterio doctrinal que, además atendía a otro elemento cual era la falta de actualización del salario en la que incurrió la empresa. Esto es, tan solo valoró el importe de la diferencia. Debemos reseñar que también se cuestionaban las causas. La confirmación de este pronunciamiento por la Sala cuya sentencia es objeto de este recurso niega alcance alguno a lo manifestado en el recurso por la empresa, y respecto del único criterio al que ha atendido la sentencia de instancia para obtener el carácter inexcusable del error - relevancia de la diferencia- la Sala ratifica dicha calificación con base en que los 677.79 euros que aquí concurren superan con creces las cuantías valoradas por esta Sala. Además, ante la evidencia del error niega que esté acreditada buena fe en ese actuar empresarial. A la vista de todo ello, debemos desestimar el motivo porque, aunque sobre el monto total pueda entenderse insignificante un 3,07%, es lo cierto que una cuantía de casi 700 euros puede tener relevancia para un trabajador que percibía un salario de un poco más de 2000 euros. Existe un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación de forma que, perfectamente, podría haberse obtenido fácilmente el importe legal, máxime conociendo el alcance que al error en el importe de la indemnización puede acarrear. Junto a ello, no hay justificación alguna de la empresa que salve ese error ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, como dice la parte recurrida, en el acto de conciliación. Es cierto que la sentencia de instancia no alcanza la improcedencia del despido sobre la conducta del demandado sino, solamente, sobre la diferencia de cuantía, pero la Sala de suplicación, ante lo manifestado en el recurso por la aquí recurrente, si que viene a razonar sobre la conducta empresarial, a la vista de que los elementos de cálculo no eran complejos ni cuestionados".

Pues bien, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, nos encontramos ante un error en el cálculo de la indemnización que es inexcusable, pues obedece a que la empresa no ha tenido en cuenta la antigüedad real del trabajador, al no haber computado los periodos en los que este había estado prestando servicios para la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales celebrados con empresas de trabajo temporal, motivo por el que calculó la indemnización conforme a una antigüedad de 4/10/2021 en lugar de 9/5/2017 un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales y una antigüedad clara, pues solo había habido interrupciones en la relación laboral durante los periodos vacacionales reseñados, y otro periodo más que no debía tenerse en cuenta tendiendo a la situación global del trabajador.

No se puede amparar la empresa, como ha pretendido en el acto de la vista, en el hecho de que en las reuniones que tuvieron lugar durante el periodo de consultas, se pusiera de relieve que las antigüedades no eran correctas y fueran los trabajadores quienes se comprometieron a revisar esos datos, puesto que en primer lugar, no consta que el trabajador asistiera a dichas reuniones y en segundo lugar, es la empresa la que debe calcular y saber o asesorarse por los medios oportunos, cuál es la antigüedad de cada uno de sus trabajadores, siendo ella quien debe calcularles el salario, los trienios, los pluses que les correspondan... así como la indemnización en caso de despido, en función de su antigüedad, sin que se le pueda hacer responsable al trabajador de algo que no le incumbe, ya que el pago del salario es obligación de la empresa.

Nos encontramos por tanto, ante un error evidente, flagrante, claro y manifiesto que se podría haber evitado por la empresa de haber adoptado la diligencia necesaria, máxime conociendo el alcance que el error en el importe de la indemnización puede acarrear, nada más y nada menos que la declaración de improcedencia del despido.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, procede declarar el despido improcedente.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre).

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 9/5/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 20/08/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

En consecuencia, debemos contabilizar 64 meses y por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). La indemnización por despido improcedente se cifra en 9.599,04 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEPTIMO.- Encontrándose la empresa cerrada y sin actividad, tal y como resulta del informe de vida laboral aportado las actuaciones, y habiéndose interesado por el administrador concursal en representación de la empresa demandada, que en caso de declaración de improcedencia, al no ser posible la readmisión, optaba por la indemnización conforme al artículo 110.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Social, procede tener por efectuada dicha opción, declarando la extinción de la relación laboral a la fecha del despido.

OCTAVO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

NOVENO.- Se absuelve al administrador concursal de las pretensiones de la demanda al no haber sido empleador del trabajador.

DÉCIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191 LJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,