PRIMERO .- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS .
SEGUNDO .- No se ha cuestionado ni el salario ni la antigüedad del trabajador indicada en la demanda, siendo esta última, según las nóminas aportadas a las actuaciones, de 15-12-2021, teniendo en cuenta que el trabajador ha prestado servicios para la entidad demandada en dos periodos: el primero de ellos desde el 1-12-2021 al 12-6-2022 y el segundo, desde el 20-7-2022 al -11-2022, realizando las mismas funciones, tal y como se ha puesto de relieve con la testifical practicada en el acto de la vista del Sr. Casimiro, apreciándose una interrupción de la relación laboral de poco más de un mes, por lo que efectivamente, se observa una unidad esencial del vínculo, siendo la antigüedad del trabajador la que se indica en la demanda y reconoce el propio Ayuntamiento en las nóminas aportadas, de 15-12-2021.
Hecha esta precisión, se impugna el despido por el trabajador alegando que el contrato temporal suscrito entre las partes se ha realizado en fraude de ley puesto que no obedece a circunstancias de la producción, situaciones ocasionales previsibles y de duración reducida y limitada, como se indica en el mismo, sino que obedece a la actividad normal de la entidad demandada que se lleva a cabo mediante adjudicación de puestos de mercadillo de forma anual, de manera que su contratación debe considerarse como personal laboral indefinido y el despido declararse improcedente.
La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda alegando que el contrato se celebró por circunstancias ocasionales e imprevisibles para sustituir a trabajadores que estaban de vacaciones en el periodo estival, por lo que es un contrato temporal válidamente celebrado, sin que primero de los contratos supere el plazo previsto en el Estatuto de los Trabajadores para la contratación temporal, por lo que ha tenido lugar un fin de contrato temporal y no un despido.
Dispone el artículo 15 del ET en su redacción publicada el 30-12-2021, en vigor a partir del 30-3-2022 y por tanto en el momento en que se concertó el segundo de los contratos que "1. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1
Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.
Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duraci ón inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podr á prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa d ías no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.
No podr á identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.
3. Podr án celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.
Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
4. Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas.
Tambi én adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.
5. Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Asimismo, adquirir á la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal".
Pues bien, en el caso de autos, las partes concertaron un contrato temporal por circunstancias de la producción, por incremento ocasional imprevisible o las oscilaciones que aun tratándose de la actividad normal de la empresa generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, para prestar servicios en el Mercadillo Hortofrutícola, desde el día 20-7-2022 hasta el 1-11-2022, contrato regulado en el artículo 15.2 párrafo cuarto del ET , no obstante, no se ha practicado prueba alguna por parte de la entidad demandada para acreditar la causa de la contratación temporal, y que no se trate de una necesidad permanente de la demanda.
De hecho, el trabajador ya fue contratado para desempeñar las mismas funciones en los mercadillos de venta ambulante celebrados en la ciudad de Burgos, el Mercado de Abastos Norte y el Mercado de Abastos de Gamonal, en virtud de un contrato temporal concertado entre las partes desde el 15-12-2021 hasta el 12-6-2022, y tras la nueva contratación, ha seguido desempeñan do exactamente las mismas tareas que había venido desempeñan do con anterioridad, como ha depuesto el testigo Sr. Casimiro, de lo que efectivamente se desprende, como se indica por la parte actora, que el contrato temporal celebrado con fecha de inicio 20-7-2022, realmente no tenía causa de temporalidad, sino que obedece a la necesidad de cubrir unas necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado.
No es óbi ce para llegar a esta conclusión el certificado emitido por la entidad demandada indicando que el contrato se concertó para cubrir las vacaciones de los trabajadores durante el periodo estival, circunstancia que ha sido negada por el testigo y no ha quedado acreditada por ningún medio de prueba, y ni siquiera se menciona en el contrato. Además, es curioso que se contrate al trabajador, según la entidad demandada, para cubrir vacaciones del periodo estival, en fecha 20-7-2022 y curiosamente, pretendían suspender el contrato desde el 16 de agosto hasta el día 30, para evitar superar el plazo de 3 meses permitido por la ley para dicha modalidad contractual, precisamente en un periodo en el que suele haber más trabajadores de vacaciones.
En consecuencia nos encontramos ante la contratación temporal de un trabajador para cubrir la actividad habitual u ordinaria de la entidad demandada de manera que, independientemente de que la suma de los dos contratos temporales no supere los límites temporales previstos en el Estatuto de los Trabajadores, el contrato se ha celebrado en fraude de ley, puesto que carecía de una causa de temporalidad váli da, por lo que debe entenderse concertado por tiempo indefinido , y al haberse extinguido sin cumplir los requisitos formales legalmente establecidos, determina la improcedencia del despido.
TERCERO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 15/12/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 01/11/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 11 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1.808,58 euros.
De esa cuantía debe deducirse la indemnización que pueda haber percibido el trabajador por la extinción del último contrato temporal, siguiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 14-2-2019.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artícu lo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.
CUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
ESTIMO la demanda presentada por DON Adolfo frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS, DECLARO IMPROCEDENTE el despido operado con fecha 1-11-2022 y CONDE NO a la entidad demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 59,79 euros diarios, o al abono de una indemnización en cuantía de 1.808,58 euros, debiendo descontar la indemnización que pueda haber percibido el trabajador por la extinción del último contrato temporal.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Advierto a las partes que:
- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0845.22.
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
