Sentencia Social 158/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 726/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. - Relato de hechos probados.

Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones, de conformidad con los dispuesto en el artículo 97 de LRJS.

SEGUNDO. - Objeto del procedimiento y pretensiones de las partes.

La parte actora en el acto del juicio concretó su pretensión en la declaración de improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización legalmente prevista, dada la antigüedad real del trabajador en la empresa, así como al pago de las cantidades debidas por un importe de 5060,47€ conforme se desglosa.

La representación legal de la Administración concursal de la empresa se opuso a la estimación de la demanda esgrimiendo que en las negociaciones previas al despido no se manifestó ninguna disconformidad sobre la antigüedad del trabajador y en su caso se trataría de un error excusable.

La Letrada del FOGASA se opuso a la antigüedad manifestaba por el trabajador demandante porque entiende que existe cosa juzgada sobre dicha cuestión en la sentencia dictada por el TSJ en el despido colectivo.

TERCERO. - Excepción de Cosa Juzgada.

La primera cuestión a resolver, que impediría entrar a conocer de la causa de improcedencia del despido invocada por el demandante, es si en efecto existe cosa juzgada en relación a la antigüedad del trabajador a efectos del cálculo de la indemnización por despido colectivo.

En el presente caso entiende la Letrada del FOGASA la excepción de cosa juzgada porque la Sala del TSJ de Castilla y León ya ha fijado la antigüedad de los trabajadores, motivo al que se opuso la representación del trabajador y que ya se adelanta ha de ser desestimado.

La doctrina casacional declara que aquellas clásicas identidades no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender sobre todo a su esencia fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persiguen, de tal modo que, si la resolución recaída en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada decisión del segundo, la excepción debe ser acogida.

Hay que distinguir también entre cosa juzgada material, que tiene una fuerza vinculante en el sentido de no poder decidirse en otro proceso lo resuelto anteriormente de una forma contraria o distinta, y cosa juzgada formal, que tiene un efecto preclusivo, es decir, impedir que pueda abrirse una nueva acción jurisdiccional.

Resulta útil en este momento transcribir lo expresado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1995 ( RJ 1995, 1155) , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, del siguiente tenor: «Para un adecuado enfoque de la cuestión planteada conviene recordar, que la cosa juzgada, además de su tradicional distinción, según afecte al momento procesal o al derecho ejercitado, entre cosa juzgada formal o material, esta última: la cosa juzgada material, tiene distinto tratamiento, según se considere positiva o negativamente, pues, la cosa juzgada, negativamente atendida, es decir la prohibición de seguir los pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes, goza de un carácter muy estricto, conceptuación rigurosa, apoyada, tanto en consideración de seguridad jurídica, como en los términos absolutos del artículo 1252 del Código Civil que exige «la más perfecta identidad» entre cosas, causas y personas, expresión extrema que ha llevado a la Sala 1ª, en su sentencia de 5 de octubre de 1972 ( RJ 1972, 3913) , a recordar la definición de identidad, «identitas est, convenientia res cum seipsa», acentuando así, con una visión ontológica, la identidad para preservar el principio de «non bis in idem». Pero frente a este carácter riguroso, en todos sus términos, de la cosa juzgada negativa que no conoce, en principio, más excepción que el extraordinario remedio del recurso de revisión, la cosa juzgada positiva, entendida como la vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente, alcanzando, en consecuencia, en el segundo proceso, un efecto prejudicial, el sentido preclusivo de la cosa juzgada negativa, goza de mayor flexibilidad, incluso en el ámbito del Derecho Civil. Así la sentencia de la Sala 1ª de 20 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3267) afirma: «Si bien los ordenamientos prefieren el efecto preclusivo de la «res judicata» como mal

menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica, un elemental principio de justicia obliga a matizar este principio, y a establecer, como regla de excepción, aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando, en el primer proceso, no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso, o haya surgido algún elemento posterior o imprevisto o extraño a la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso, y, en consecuencia, no existe cuando no se dé esta posibilidad y el proceso posterior, que completa el anterior, no vulnera el principio «non bis in idem». Este aspecto, que restringe la aplicación de la cosa juzgada positiva, en el ámbito del Derecho Laboral, adquiere un carácter preeminente, por la esencial índole, generalmente perentoria, de los derechos reclamados, y la labilidad de su normativa, que tiene correspondencia en el proceso con una primacía de la celeridad y eficacia frente al agotamiento de las cuestiones discutidas en él. Así, en aras de una eficacia en la reclamación de los derechos laborales, de ordinario urgentes y vitales, se exime en la primera instancia de la necesidad de ser asistido por Letrado.

El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 1995 (

RJ 1995, 4455) vino a declarar que «la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro procedimiento para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta identidad es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúa como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el mismo juicio». «La cosa juzgada, consagrada con presunción de veracidad en los artículos 1251 y 1252 del Código Civil , se manifiesta como la suprema garantía de seguridad que ofrece el ordenamiento jurídico, a cuyo fin la sentencia que entrando a resolver el fondo de la controversia estima o desestima las pretensiones deducidas en la demanda, deja definitivamente zanjada la cuestión, produciendo el efecto propio de la cosa juzgada material, con trascendencia en futuros procesos, a condición de que entre el pleito anterior y aquél en que se invoca la excepción concurra la triple identidad de las cosas, las causas de pedir, los fundamentos o títulos invocados y la condición de las personas en relación a los títulos; porque la excepción perentoria representa, en definitiva, el que la eficacia y utilidad de la función jurisdiccional del Estado y la seguridad del comercio jurídico de los ciudadanos, exigen que los pronunciamientos sean ya en determinado momento inalterables y obligatorios para todos, siempre y cuando se den los requisitos exigidos por el artículo 1252 del Código Civil . De modo que, es preciso que el pleito anterior verse sobre la misma cuestión debatida en el segundo».

Como se desprende de la propia lectura de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla Y León, lo que se resuelve es la conformidad o no a derecho del ERE habido de todos los trabajadores descritos al hp 3° con efectos de 20 de agosto 2022, pero no es una cuestión controvertida ni resulta en sentencia la antigüedad real de dichos trabajadores; siendo de aplicación el criterio ya mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias entre las que cabe citar las de 17/10/2012 , 18/02/2013 y 27/07/2015 , en la primera de las cuales se razona que "No cabe por tanto, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, entender que no impugnándose el módulo indemnizatorio pactado y reflejado en la resolución administrativa, las meras discrepancias sobre el extremo de la antigüedad de determinados trabajadores...comporte "la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al ERE", y que en definitiva como venía aconteciendo habitualmente en la práctica judicial y confirma la jurisprudencia, " en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 g) del ET, demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la misma, o en su caso el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir ..."

De manera que es el procedimiento de despido individual el cauce apropiado para resolver cuestiones de dimensión individual que en ese caso pueden plantear los trabajadores, cabe citar las siguientes:

a) Violación de derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, tanto si se han producido con ocasión o como consecuencia de la decisión de despido colectivo, o con ocasión o como consecuencia del acto de despido individual, como sucederá p. ej., si la selección del trabajador responde a criterios discriminatorios, como la edad, o constituye una represalia por el ejercicio de derechos fundamentales, como el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de garantía de indemnidad. En estos supuestos se aplican las reglas y garantías previstas para la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales - art.178.2 LRJS-, y los trabajadores afectados podrán solicitar, además, de la condena de la empresa a la readmisión y al pago de los salarios de tramitación, la indemnización prevista en elart.183.1 LRJS, independientemente de que la que hayan podido reclamar los representantes en el seno del proceso colectivo.

b) Defectos de forma en la comunicación del despido individual: incumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido; falta de puesta a disposición de la indemnización de despido, o puesta a disposición extemporánea o insuficiente; omisión de la entrega de la carta de despido a los representantes de los trabajadores ;incumplimiento de otros requisitos procedimentales establecidos en la negociación colectiva o en el contrato de trabajo.

c) Defectos de tiempo en la comunicación del despido: incumplimiento del plazo mínimo de 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

d) Incumplimiento de las reglas de prioridad de permanencia en la empresa, previstas legal o convencionalmente, o establecidas en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas.

Y no habiendo sido discutidas dichas cuestiones en el procedimiento seguido ante la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, no concurren los presupuestos procesales para apreciar la excepción de cosa juzgada material debiendo desestimarse la misma.

CUARTO.- Sobre la antigüedad real del trabajador.

La doctrina sobre la "unidad esencial del vínculo" aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017, que cabe extractar así: "En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Una interrupción de treinta

días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las

partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato.

Por ello, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Cabe el examen

judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, admitiéndose, por ejemplo, que se mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45

días, en la que el trabajador percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior; o que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso

de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Esta doctrina de la "unidad esencial del vínculo " es, por otro lado, diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas, pues, a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos

temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios.

La unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad,

no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional. Si en un contrato

temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en

forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Y la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente

fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes.

La cuestión a resolver se reduce a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la " unidad esencial" del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte

días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial. A los referidos efectos, si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que se siga un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal - en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Y máxime cuando la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de

sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de julio de 2006, asunto

"Adeneler" [ROJ: PTJUE 95/2006]); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión

Europea. Concretamente, se ha considerado que no se produce una interrupción significativa, en casos de prestación de servicios durante 6 años, en virtud de contratación fraudulenta, lo que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo. Tampoco cuando en un periodo de 14 años, haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de 4 meses y después de más de 1. O cuando

se produce una interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años. Por el contrario, no se ha admitido que pueda existir un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la

totalidad de la contratación, en el caso en el que se han suscrito 20 contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los 3 meses e incluso 5 y 6 meses, además de haberse

percibido prestaciones por desempleo en algunos periodos. Y se ha considerado que, en casos como éste, mantener que en largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es

precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador. Por último, sobre los criterios aplicables en orden a la determinación de la naturaleza de las interrupciones, se ha señalado que no se debe atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, pues

la fijación de un tope exacto (con referencia al plazo de 20 días hábiles) es un enfoque que ya se abandonó. Así mismo, que ha de ponerse en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado. De lo que se desprende que ni se opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias, admitiéndose, incluso, que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

En definitiva, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos". La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y

posterior. La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta. Así mismo, la STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo

vacacional".

Al trabajador demandante se le reconoció una indemnización por ERE de 11.554,38 euros, conforme a una antigüedad de 3/01/2011 por la empresa, no obstante queda acreditado y tampoco se discute por las demandante que según certificado de Manpower TEAM E.T.T. S.A.U, documento no impugnado, el trabajador prestó servicios en la empresa Curtidos y Pieles S.A. durante los siguientes periodos: Desde 29/03/2010 a 31/07/2010 y desde el 1 de septiembre a 23 de diciembre de 2010, mediante contratos de puesta a disposición.

De manera que a efectos de acreditar la unidad esencial del vínculo se aprecia que durante un periodo de más de 10 años el trabajador no ha prestado servicios para la empresa durante un periodo de un mes en agosto de 2010 y apenas 10 días del 23 de diciembre de 2010 hasta el 3 de enero de 2011 cuando se le contrata directamente por la empresa ahora demandada, haciendo coincidir sus periodos de no prestación de servicios, curiosamente, con periodos ordinarios de disfrute de vacaciones de verano o navidad. De manera que se ha de entender que a todos los efectos la antigüedad del trabajador se remonta a 29 de marzo de 2010.

QUINTO.- Sobre el error inexcusable.

Entiende la parte demandante que el error de la empresa en el cálculo de la indemnización del trabajador sin tener en cuenta su antigüedad real determina la improcedencia del despido, motivo al que se opuso la Administración Concursal por entender que ni durante el periodo de negociación del ERE se manifestó dicha antigüedad y en su caso sería un error excusable. En relación al primero de los motivos de oposición se ha de indicar que el trabajador demandante no intervino directamente en ninguna de las reuniones con la empresa, sino que actuaron los representantes de los trabajadores, de manera que no le es imputable ninguna negligencia por la omisión o no subsanación de dicho defecto.

En relación a la excusabilidad o inexcusabilidad del error en el cálculo de indemnización se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, en sentencia de 22-7-2015 dictada en unificación de doctrina, indicando lo siguiente:

"Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:

STS de 24-04-00, CUD 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26-12-05, CUD 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26-01-06, CUD 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción". Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

STS de 7-02-06, CUD 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28-02-06. CUD 121/05, entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13-11-06, rec. 3110/2005, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27-06-07, CUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19-10-07, CUD 4128/06, entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 16-05-08, CUD 523/07, entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta - por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

STS de 17-12-09, CUD 957/09, entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20-12-11, CUD 1882/11, calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28-11-11, CUD 4348/11, calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11, calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18-06-2013, RUD 1302/12, califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13-03-2013, RUD 2002/11, califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27-11-2013 (rec. 75/2013) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16-02-2015, RUD 3056/13, entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:

STS 4-10-06, CUD 2858/05, entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

STS de 11-10-2006, RUD 2858/05, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

STS de 1-10-07, RUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

STS de 15-04-2011, RUD 3726/10, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

STS de 23-12-2011 RUD 1334/11, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS de 20-06-2012, RUD 2931/13, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

STS de 06-06-2014, RUD 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido".

Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo 2018 o de 30 de junio de 2020, razona lo siguiente: "Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente:

a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

Pues bien, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, nos encontramos ante un error en el cálculo de la indemnización que es inexcusable, pues obedece a que la empresa no ha tenido en cuenta la antigüedad real del trabajador, por la prestación de servicios en la propia empresa en virtud de dos contratos temporales de puesta a disposición del trabajador, sin solución de continuidad, previo a la conversión del contrato en indefinido, habiendo estado a una antigüedad de 3 de enero de 2011 en lugar de 29 de marzo de 2010, un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales y una antigüedad clara.

Nos encontramos por tanto, ante un error evidente, flagrante, claro y manifiesto que se podría haber evitado por la empresa de haber adoptado la diligencia necesaria, máxime conociendo el alcance que el error en el importe de la indemnización puede acarrear, nada más y nada menos que la declaración de improcedencia del despido.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, procede declarar el despido improcedente.

SEXTO.- Indemnización por despido improcedente:

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 29/03/2010 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 20/08/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 23 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 127 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 23552,79 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SÉPTIMO.- Reclamación de cantidad.

Ejercita el trabajador demandante acumulada a la acción de declaración de improcedencia del despido, acción de reclamación de cantidad por importe de 5.060,47 euros por los siguientes conceptos: Salario de abril 1.208,20 euros; Atrasos 2022 7.98 euros; paga extra de verano 2022 1.184,44 euros; salario de agosto 506,22 euros; finiquito por vacaciones, PP de extra de diciembre y pp extra beneficios: 2.153,63 euros. Se consideran acreditadas todas las cantidades reclamadas a la vista de la documentación aportada por la parte demandante y la ausencia de oposición a dicha reclamación por la Empresa a través de su Administrador concursal ni del FOGASA.

De manera que la demandada ha incumplido con sus obligaciones, infringiendo de ese modo lo dispuesto en los arts. 4.2 f), 26, 29, 31 y concordantes del ET, que amparan la demanda.

La cantidad adeudada devengará los intereses del artículo 29.3 del ET.

OCTAVO.- Opción.

Encontrándose la empresa cerrada y sin actividad, tal y como resulta del informe de vida laboral aportado las actuaciones, y habiéndose interesado por el

administrador concursal en representación de la empresa demandada, que en caso de declaración de improcedencia, al no ser posible la readmisión, optaba por la indemnización conforme al artículo 110.1 a) de la Ley de la jurisdicción Social, procede tener por efectuada dicha opción, declarando la extinción de la relación laboral a la fecha del despido.

NOVENO.-Responsabilidad Subsidiaria del FOGASA.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores

DÉCIMO. - Recurso.

En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.