Sentencia Social 204/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 847/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LRJS, una acción dirigida a que se declare nulo el despido operado en fecha 24/10/2022, por vulneración de derecho fundamental de no discriminación por causa de salud, alegando que la causa del despido ha sido la enfermedad de la trabajadora. En el acto de juicio, al ratificar la demanda, solicita la cantidad de 7.500 Euros en concepto de indemnización por vulneración del derecho fundamental a la salud., vía artículo 183 LJS.

La empresa demandada se opone a las pretensiones de la demanda alegando, en primer lugar que la solicitud de indemnización al inicio de la vista constituye una variación sustancial de la demanda; se allanó, como ya constaba en la carta de despido a la declaración de improcedencia del despido; puso de manifiesto la existencia de un error en la fecha de efectos consignada en la carta de despido, siendo la misma 24/10/2022; y además negó la existencia de vulneración del derecho fundamental invocado de contrario.

El MINISTERIO FISCAL en las conclusiones efectuadas en la vista, interesó la estimación de la demanda alegando que se había vulnerado derecho fundamental a la salud de la trabajadora.

SEGUNDO.- En primer lugar, la alegación de que se ha producido una variación sustancial de la demanda, al reclamar en el acto de juicio la cantidad de 7.500 Euros, por vulneración de derecho fundamental, debe ser desestimada puesto que efectivamente, una de las consecuencias legales de la nulidad por vulneración de derecho fundamental a la salud, sería la indemnización, que si bien no se cuantificó en la demanda, puede hacerse al inicio de la vista, sin que ello además vincule a esta juez, y sin que ninguna indefensión se genere a la parte demandada.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, debemos presumir que aunque el legislador es conocedor de los textos legales que reforma y de la jurisprudencia que los ha interpretado e iluminado, es evidente que si desde la perspectiva del titular del poder legislativo todo despido de trabajador en situación de IT o con un problema de salud, entrañare por definición causa de discriminación por motivo de salud, así lo hubiera prescrito directamente a través de una modificación del art. 55 del ET. Al no haberlo hecho así, teniendo presente la redacción de este último precepto estatutario y de la jurisprudencia europea y nacional elaborada entorno al concepto de discapacidad, se está diciendo que no es suficiente la mera situación de IT o problema de salud para dar paso a la nulidad de un despido. El concepto de enfermedad de aquella Ley no ha de reconocerse indefectiblemente en toda situación de IT, y la expresión condición de salud, que no estado o situación, alude desde luego a una circunstancia dotada de cierta permanencia o estabilidad.

Como dice la STSJ de Cataluña de 3 Nov. 2022, (Rec. 5141/2022) " Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad". La sentencia de nuestro Tribunal Superior de 15 de noviembre pasado (Rec. 2066/2022) reitera que el nudo hecho de una persona que se encuentre el situación de incapacidad temporal no necesariamente ha de constituir una vulneración de su derecho a la no discriminación del art. 14 CE ."

En este ámbito, la jurisprudencia previa a la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio era clara, y así se recoge entre otras en la STS de 3-05-2016 que rechaza la calificación de nulidad del cese de una trabajadora por estar en IT con referencia entre otras a la STC de 26-05-2008. Del mismo modo la STS de 15-03-2018 establece: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2152) (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4307) (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013,122) - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/1). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 (TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307)), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

".- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308) ), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora" .

CUARTO.- Llegados a este punto, debemos plantearnos cuál es la incidencia que la nueva Ley 15/2022 tiene en este ámbito.

La norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El apartado tercero añade que " la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

El art. 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que " No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 ET prevé que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, y en este caso, la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico.

El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley (la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2). Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 ET, la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.

Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia.

Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.

Pero en cualquier caso, no estamos sin embargo, ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS, que " corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En definitiva, hasta ahora, como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva comunitaria 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad, el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.

QUINTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso concreto, hay que señalar que la parte que alega la actuación discriminatoria por razón de enfermedad debe otorgar como se ha dicho un indicio de dicha afirmación.

En este supuesto consta que la trabajadora había sido contratada de forma eventual el 22/3/2022; tras un año en la empresa, a fecha 22/3/2022 la transforman el contrato a indefinido.

La actora en fecha 11/7/2022, inicio un proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, hasta el día 15/7/2022, en el que se le dio el alta médica.

Nuevamente la trabajadora en fecha 18/7/2022 acude al Hospital Divino Vallés, iniciando una nueva situación de incapacidad temporal en fecha 19/7/2022, que finalizó en fecha 20/9/2022.

Como se desprende de tener por confeso al legal representante de la empresa, cuyo interrogatorio se había solicitado en demanda, y había sido citado al acto de juicio, sin que compareciera, la trabajadora cuando finaliza usu periodo de it, tiene una reunión con el responsable de personal de la empresa, y el representante de la misma en la que acuerdan que disfrute de vacaciones hasta el 24/10/2022, fecha de reincorporación.

Ese día, 24/10/2022, la trabajadora recibió carta de despido en la que se hacía constar " Las razones que motivan el despido son las siguientes: Necesidades organizativas y de producción de la empresa, se necesitan trabajadores con un perfil diferente al que usted presenta y con un mayor grado de versatilidad en su actividad. No obstante lo anterior, ante las dificultades probatorias que presentan lo anteriormente descrito, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 4.8857,06 Euros..."

La testigo Doña Amparo, que fue contratada en fecha 29/8/2022, afirmó en el acto de juicio, que cuando la contrataron, con contrato indefinido, era para sustituir a una trabajadora en situación de IT, con opciones a quedarse en la empresa.

En conclusión, la empresa tenía conocimiento de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, por enfermedad común, y tenido en cuenta, la conexión temporal entre ese hecho y el despido es tan evidente que debe apreciarse que existe el indicio exigido por la norma.

La empresa debería por tanto justificar su actuación, y en este punto, debemos señalar que en la carta de despido se dice que los motivos del despido, que por otro lado reconocen como improcedente son " Necesidades organizativas y de producción de la empresa, se necesitan trabajadores con un perfil diferente al que usted presenta y con un mayor grado de versatilidad en su actividad. No obstante lo anterior, ante las dificultades probatorias que presentan lo anteriormente descrito, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido..." ALEGACIONES, que como expuso el Ministerio Fiscal en conclusiones, caen por su propio peso, ya que en fecha 22/3/2022, a la trabajadora se le hizo indefinida, tras un año trabajando, por lo que de sobre conocían su perfil.

Esta falta de causa del despido implica apreciar que el mismo, se produce como consecuencia de la situación de enfermedad de la demandante y en relación exclusivamente con ella, ya que en la misma fecha de su reincorporación tras la situación de incapacidad temporal se le entrega carta de despido.

SEXTO.- Los efectos del despido nulo aparecen previstos en los art. 55.6 ET y 113 LRJS y conllevan la condena a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

En este caso se ha fijado el salario de la demandante en 2.776,78 euros brutos mensuales, por todos los conceptos y prorratas de pagas extraordinarias, por lo que procede condenar a la demandada a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 24/10/2022.

SEPTIMO.- Por otro lado, se ha solicitado indemnización por el daño moral causado a tenor del art. 183 LRJS y art. 27 de la Ley 15/2022, en la cantidad de 7.500 euros, utilizando la LISOS de manera orientativa.

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 20-04-2022:

"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 (RJ 2022, 1154), la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados" no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548); y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283) )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247)), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3892), Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 (RJ 2017, 5973 ) y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

También la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 19-05-2022 señala como criterios orientativos aspectos tales como gravedad de la lesión y culpabilidad del agente, eventual perjuicio patrimonial, revocabilidad de la medida, reiteración de la lesión, gastos de litigación, circunstancias concurrentes y proporcionalidad.

Partiendo de lo anterior es relevante que se trata de una trabajadora con una antigüedad muy escasa en la empresa, no se ha probado que la empresa haya cometido este tipo de conductas en otras ocasiones, y no se ha especificado algún perjuicio excepcional, más allá de los evidentes de esta situación, para la trabajadora; además, la actuación de la empresa ha sido contemplada tradicionalmente por la jurisprudencia como un ilícito sancionable solo con la improcedencia del despido.

La imposición de la readmisión supone la vuelta al puesto de trabajo y no hay datos adicionales para apreciar una actitud reiterada por la empresa en relación a actuaciones similares. Se estima por tanto adecuada la imposición de una indemnización de 1.500 euros, algo inferior a la prevista para las faltas muy graves en la LISOS.

OCTAVO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,