PRIMERO.- El demandante D. Arturo, con NIE nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa GAMAZO INTERTRANSPORTE, S.L., en un primer periodo desde el 2/9/2019 al 16/8/2021(vida laboral aportada por demandante con la demanda como documento nº 1), fecha en que presentó su baja voluntaria (documento nº 2 de la demandada en juicio).
Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la actividad de transportes por carretera, garajes y aparcamientos de Burgos y provincia.
PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LRJS, una acción dirigida a que se declare nulo el despido operado en fecha 11/10/2022, por vulneración de derecho fundamental de no discriminación por causa de salud, alegando que la causa del despido ha sido la enfermedad del trabajador, solicita la cantidad de 10.000 Euros en concepto de indemnización por vulneración del derecho fundamental a la salud., vía artículo 183 LJS. De forma subsidiaria solicita la improcedencia del despido con los efectos legales inherentes.
La empresa demandada se opone a las pretensiones de la demanda alegando, en primer lugar que existe defecto legal en el modo de proponer la demanda, ya que la acción de nulidad y reclamación de indemnización por daños y perjuicios no se hacía constar en la papeleta de conciliación; respecto a la declaración de improcedencia del despido se allana; discute el salario y la antigüedad del trabajador, y además niega la existencia de vulneración del derecho fundamental invocado de contrario.
SEGUNDO.- En primer lugar, la alegación de que se ha producido un defecto legal en el modo de proponer la demanda, por haber planteado un hecho nuevo en la demanda no alegado en la papeleta de conciliación, con infracción del artículo 80.1.c) de la LJS debe ser desestimada puesto que efectivamente, en la papeleta de conciliación el trabajador se limita a decir que no está de acuerdo con el despido y lo impugna, por tanto siendo una de las consecuencias legales del mismo bien la nulidad o bien la improcedencia, sin que ninguna indefensión se genere a la parte demandada.
Además, en la demanda se indica que ha habido una discriminación por razón de salud, amparándose en la Ley 15/2022 de 12 de julio y lo relaciona con las bajas que ha tenido el trabajador en el año 2022, por lo que la causa de nulidad invocada está perfectamente identificada, sin que por este motivo tampoco se aprecie indefensión.
Y respecto a la reclamación de la cantidad por indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental, que tampoco constaba en la papeleta de conciliación, ninguna indefensión se genera a la parte demandada, ya que la demanda ejercita la acción de nulidad por vulneración del derecho a la salud, y la indemnización es una consecuencia de la posible estimación de la misma.
TERCERO.- Respecto al salario, la parte actora fija en su demanda una cantidad sin explicar de dónde ha extraído los datos, y en el acto de la vista al respecto manifiesta que no ha podido efectuar los cálculos exactos pero que en todo caso debe comprender las dietas que el trabajador percibía mensualmente.
Esta juez atendiendo a la documental aportada por la parte demandada, en concreto las nóminas del mes de septiembre y octubre de 2022, y vistas las cantidades variables que el actor percibía por el concepto dietas, no puede incluirse como concepto salarial, y debe fijarse como salario bruto mensual el señalado por la parte demandada en el juicio de 1.274,40 Euros, con la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Por otro lado, se discute la antigüedad del trabajador a los efectos del presente procedimiento. El demandante quiere que se compute el primer periodo que prestó servicios para la empresa desde el 2/9/2019 al 16/8/2021(vida laboral aportada por demandante con la demanda como documento nº 1),sin interrupción del vínculo laboral. A ello se opone la demandada.
Pues bien, según las últimas pautas de la doctrina unificada, a los efectos de la antigüedad deben tenerse en cuenta todos los períodos de prestación de servicios para la empresa, incluso aquellos en los que ha habido una empresa de trabajo temporal interpuesta (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006), e incluso en los supuestos en los que la interrupción entre contratos es superior a 20 días. Se mantiene en estos casos la unidad esencial del vínculo contractual, en feliz expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007, seguida por otras como la de 18 de febrero de 2009, e incluso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, en Sentencia de 4 de julio de 2006 Caso Adeneler, en torno a la Directiva 99/70/CE. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2009 en un caso similar deben computarse "todos los periodos trabajados para la empresa", "siempre y cuando estuvieran prestando sus servicios bajo una misma unidad de vínculo contractual", doctrina aplicable tanto a los trabajadores temporales que mantienen esta condición, como a los que han accedido a la condición de fijos. Además, aquellos tienen derecho al complemento de antigüedad cuando se han completado los servicios con la necesaria continuidad en el periodo de maduración del trienio, debiendo apreciarse esa continuidad, incluso cuando hayan existido entre las diversas contrataciones interrupciones superiores a 20 días, siempre que resulte apreciable lo que la doctrina de la Sala denomina la "unidad esencial del vínculo laboral".
En casos como el presente no quiebra la unidad del vínculo por el hecho de que haya habido una baja voluntaria, seguida a los pocos días de una nueva contratación para el mismo puesto de trabajo. Por lo que debe considerarse la antigüedad del actor desde el primero de los contratos el 2/9/2021.
CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, debemos presumir que aunque el legislador es conocedor de los textos legales que reforma y de la jurisprudencia que los ha interpretado e iluminado, es evidente que si desde la perspectiva del titular del poder legislativo todo despido de trabajador en situación de IT o con un problema de salud, entrañare por definición causa de discriminación por motivo de salud, así lo hubiera prescrito directamente a través de una modificación del art. 55 del ET. Al no haberlo hecho así, teniendo presente la redacción de este último precepto estatutario y de la jurisprudencia europea y nacional elaborada entorno al concepto de discapacidad, se está diciendo que no es suficiente la mera situación de IT o problema de salud para dar paso a la nulidad de un despido. El concepto de enfermedad de aquella Ley no ha de reconocerse indefectiblemente en toda situación de IT, y la expresión condición de salud, que no estado o situación, alude desde luego a una circunstancia dotada de cierta permanencia o estabilidad.
Como dice la STSJ de Cataluña de 3 Nov. 2022, (Rec. 5141/2022) " Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad". La sentencia de nuestro Tribunal Superior de 15 de noviembre pasado (Rec. 2066/2022) reitera que el nudo hecho de una persona que se encuentre el situación de incapacidad temporal no necesariamente ha de constituir una vulneración de su derecho a la no discriminación del art. 14 CE ."
En este ámbito, la jurisprudencia previa a la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio era clara, y así se recoge entre otras en la STS de 3-05-2016 que rechaza la calificación de nulidad del cese de una trabajadora por estar en IT con referencia entre otras a la STC de 26-05-2008. Del mismo modo la STS de 15-03-2018 establece: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2152) (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4307) (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013,122) - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/1). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 (TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307)), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
".- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).
21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308) ), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora" .
QUINTO.- Llegados a este punto, debemos plantearnos cuál es la incidencia que la nueva Ley 15/2022 tiene en este ámbito.
La norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
El apartado tercero añade que " la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".
El art. 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que " No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".
A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 ET prevé que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, y en este caso, la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico.
El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley (la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2). Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 ET, la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.
Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia.
Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.
Pero en cualquier caso, no estamos sin embargo, ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS, que " corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
En definitiva, hasta ahora, como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva comunitaria 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad, el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.
SEXTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, cabe señalar que la parte que alega la actuación discriminatoria por razón de enfermedad debe otorgar un indicio de dicha afirmación. En este supuesto, lo único que consta en las actuaciones es que en fecha 4/9/2022 el actor acudió Al servicio de urgencias por un flemón dental, que esta juez entiende que nada tiene que ver con los procesos de IT que luego tuvo el trabajador.
Se alega por el trabajador discriminación por causa de salud, pero ni siquiera existe un indicio de que el trabajador tuviera en el momento del despido un problema de salud concreto.
Se alega además, que esto está relacionado con las bajas que ha tenido el trabajador, desde el 7/9/2022 (cuando aún no había firmado el segundo contrato) al 27/9/2022, por patología del hombro izquierdo; y del 6 al 7 de octubre de 2022, por infección respiratoria, patologías ambas que nada tienen que ver la una con la otra, ni con el flemón diagnosticado a primeros de septiembre de 2022.
En consecuencia, si bien la empresa tuvo conocimiento de las situaciones de IT, no queda constancia que la empresa tuviera conocimiento de ningún problema de salud, y que en absoluto implica que el actor tenga una enfermedad, puede considerarse como un indicio de trato discriminatorio por razón de enfermedad o salud por parte de la empresa exigido por la norma, carga de la prueba que incumbía al actor.
Por tanto, no apreciándose ningún indicio de trato discriminatorio en la conducta operada por la empresa al despedir al trabajador, no es necesario que esta justifique el motivo por el que he trabajado ha sido despedido, que en cualquier caso ya ha sido reconocido como improcedente por la entidad demandada, lo que impide apreciar que el despido se haya producido como consecuencia de la situación de enfermedad del demandante y en relación exclusivamente con ella, pues ni siquiera ha quedao acreditado que padezca enfermedad alguna en el momento del despido.
Por lo expuesto, procede desestimar la acción de nulidad ejercitada por el trabajador, y estimar por haberse allanado la demandada, la acción sobre la improcedencia del despido, con los efectos que a continuación se dirán.
SÉPTIMO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre).
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 2/9/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 11/10/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).
En consecuencia, debemos contabilizar 38 meses y por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). La indemnización por despido improcedente se cifra en 4.378,35 euros.
De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización.
NOVENO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
