Sentencia Social 453/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 320/2022 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de los documentos aportados a las actuaciones.

SEGUNDO.- El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que "1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente."

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que las dificultades económicas o financieras de una empresa en modo alguno le exoneran de abonar los salarios devengados y que la continuada falta de abono constituye causa suficiente para extinguir la relación a instancias del trabajador según lo dispuesto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

La doctrina judicial ha unificado un conjunto de criterios para determinar la existencia de un incumplimiento grave en el abono de los salarios que permita la resolución indemnizada por parte del trabajador. Tales criterios se encuentran presididos por el principio de objetividad, de manera que no se exige como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante la mala situación de la empresa, sino que para determinar la gravedad del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario que exigen los artículos 4.2.f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)" ( SSTS 10/06/2009, 26/07/2012, 03/12/2012, y, más recientemente, 25/02/2013 y 03/12/2013). A lo que debe añadirse por lo que se refiere al elemento cuantitativo, que la gravedad del incumplimiento se refiere a la relevancia del importe de los impagos -atendiendo al número de mensualidades no abonadas así como a su cuantía total-, para cuya calificación se ha de tomar en consideración la propia retribución del trabajador, tal y como ha declarado la STS 03/12/2013 (aceptando la causa extintiva en un caso de adeudo de dos mensualidades y dos pagas extraordinarias).

Por lo que se refiere al elemento temporal de los impagos, el Tribunal Supremo ha entendido que " concurre gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino que se trata de retrasos continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes , de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos". Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades. Así, por ejemplo, se entiende en el caso de retrasos, cuya duración tiene una media de aproximadamente 11 días por mes, cuyo carácter es sistemático (ininterrumpidamente durante bastante más de un año) y cuya cuantía alcanza a todo el salario mensual ( STS 24/09/2013).

La STS 05/03/2012, por el contrario, ha declarado la inexistencia de incumplimiento grave y relevante al haberse producido, al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda una demora de pago durante siete meses que consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis meses restantes (no adeudando en los meses posteriores ninguna cantidad), en un supuesto en el que además, los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla.

TERCERO.- En consonancia con la jurisprudencia expuesta, en el caso que nos ocupa, si bien el pago fraccionado de la nómina durante al menos 2 años, no constituye un incumplimiento grave y reiterado, pues era conocido y aceptado de hecho por la parte actora, no cabe duda de la gravedad del incumplimiento de la obligación de pago por parte del empresario, desde el mes de octubre de 2021, coincidiendo con la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, hasta la fecha de interposición de la demanda, y según manifestó la letrada de la demandante hasta la fecha de juicio (Septiembre de 2022), lo que justifica una extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora.

La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 29/3/2005 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, al fecha de la presente sentencia, 5/10/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 83 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 128 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 26.729,16 euros.

CUARTO.- Respecto a la pretensión consistente en reclamación de cantidad por la parte actora, respecto a la cantidad reclamada inicialmente de 4.413,39 Euros, desistió de la cantidad de 2.347,79 Euros en concepto de prestación de IT, y mantuvo la reclamación de la cantidad de 860,20 Euros en concepto de vacaciones de 2020 (21 días), así como su reclamación de cantidad en concepto de complemento de it desde el 8/10/2021 hasta el mes de marzo de 2022, salario base, incentivo y parte proporcional de paga extra del mes de octubre de 2021, del 1 al 7, por importe de 1.205,41 Euros.

En primer lugar, respecto a la cantidad de 860,20 Euros reclamada en concepto de vacaciones, el Fogasa en el acto del juicio se opuso al considerar que al tratarse de las vacaciones del año 2020, debieron disfrutarse en el año natural y por lo tanto se encuentran caducadas.

Es verdad, que las vacaciones del año 2020 debieron disfrutarse en el año correspondiente; pero lo cierto es que en el periodo para el que se había solicitado su disfrute por la demandante, del 4 al 24 de mayo de 2020, la actora se encontraba en erte, conforme a la vida laboral aportada. En concreto Doña Lorenza estuvo en ERTE, con suspensión del contrato de trabajo los siguientes periodos:

- Del 20/3/2020 al 6/7/2020

- Del 19/10/2020 al 31/10/2020

- Del 1/12/2020 al 31/12/2020

- Del 1/1/2021 al 31/1/2021

- Del 1/3/2021 al 31/3/2021

- Del 1/4/2021 al 30/4/2021

- Del 1/5/2021 al 31/5/2021

Del examen de esos periodos, así como la fecha de inicio de la incapacidad temporal, entendemos que la actora pudo solicitar el disfrute de vacaciones, en los periodos del año de 2020 en los que no estaba en ERTE, por lo que la alegación de un supuesto acuerdo con el empresario que no ha sido objeto de conclusiones y que se mencionó por `primera vez en fase de conclusiones no puede ser tenido en cuenta. En consecuencia, habiendo existido la posibilidad de disfrute en el año natural de las vacaciones de 2020, se entiende que están caducas y en este concepto no cabe estimar la pretensión de la parte actora.

Por último, no habiéndose opuesto el Fogasa a la reclamación de la demandante relativa a la cantidad en concepto de complemento de it desde el 8/10/2021 hasta el mes de marzo de 2022, salario base, incentivo y parte proporcional de paga extra del mes de octubre de 2021, del 1 al 7, por importe de 1.205,41 Euros, conforme a la tabla que consta en el hecho tercero de la demanda, debe estimarse esta reclamación condenando a la empresa al abonó de la misma.

QUINTO.- En consecuencia, y en virtud de lo establecido en los artículos 4.2.F) y 29 del Estatuto de los Trabajadores, procede estimar parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, debiendo condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad de 1.205,41 euros más el diez por ciento de lo adeudado por mora en el pago del salario de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 24/02/2015 (Rec. 547/2014).

SEXTO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

SEPTIMO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,