Sentencia Social 500/2022...e del 2022

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Social 500/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 485/2022 de 07 de diciembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 07 de Diciembre de 2022

Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos

Ponente: MARIA JESUS MILLAN CORADA

Nº de sentencia: 500/2022

Núm. Cendoj: 09059440012022100122

Núm. Ecli: ES:JSO:2022:8070

Núm. Roj: SJSO 8070:2022

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00500/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno: 947284055-Informacio

Fax: 947284056-Registro

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: BBD

NIG: 09059 44 4 2022 0001475

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000485 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jacinta

ABOGADO/A: TERESA TEMIÑO CUEVAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: FONDO GARANTIA SALARIAL, SUMA SOCIAL Y SERVICIOS SLU , ANDANZA EMPLEO SL

ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, BORJA DE FELIPE CRESPO , ENRIQUE LOZANO CRESPO

PROCURADOR: , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

SENTENCIA nº 500/2.022

En Burgos a siete de diciembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, Dña. MARÍA JESÚS MILLÁN CORADA, los presentes autos de Despido nº 485/2022 seguidos a instancia de DÑA. Jacinta representada y asistida por la Letrada Dña. Teresa Temiño Cuevas, frente a SUMA SOCIAL Y SERVICIOS SLU (denominación anterior SUMA EMPLEO SLU) con CIF B87345880, representada y asistida por el Letrado D. Borja De Felipe Crespo , ANDANZA EMPLEO SL, representada y asistida por el Letrado D. Enrique Lozano Crespo, en nombre de S.M el REY ha pronunciado la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. - Dña. Jacinta presentó demanda en procedimiento de despido contra los referidos demandados en el encabezamiento de esta resolución en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO. - La demanda fue admitida a trámite y se celebró el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones .

TERCERO. - En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. - La demandante, Dña. Jacinta, ha venido prestando sus servicios para la empresa SUMA SOCIAL Y SERVICIOS SLU (denominación anterior SUMA EMPLEO SLU) con CIF B87345880, desde el 02/01/2020, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada de 39,5h semanales, con la categoría profesional de auxiliar de servicios, en el lugar de trabajo INE de Burgos en AVENIDA000 nº NUM000 de Burgos.

percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de pagas extras, de 1.366,32 euros (hechos no controvertidos y que resultan de la documental), habiendo venido desarrollando la actividad de atender a la apertura y cierre de puertas, control de accesos y tareas de recepción y distribución de correspondencia, paquetería y otras en el INE de Burgos (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El convenio de aplicación es el I Convenio estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, BOE de 17 de septiembre de 2021, que en su artículo 3 establece: "El presente convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades, independientemente de la forma jurídica que adopten, que se dediquen a la prestación para terceros de las siguientes actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril :

a)Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

b)Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la gestión auxiliar complementaria en edificios y locales

c)El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

d)Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

Igualmente, quedarán afectadas por este convenio, las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio regulado en el presente ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en la que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Queda excluido de este ámbito la realización de estas actividades de forma complementaria en los términos de la citada Ley de Seguridad Privada por parte del personal de empresas de seguridad privada, al cual le sería en tal caso de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada".

TERCERO. - La empresa ANDANZA EMPLEA S.L. está inscrita en el Registro Regional de Centros Especiales de Empleo de Castilla La Mancha, con CIF N° B-13535331 (prueba documental de la demandada)

CUARTO.- En correo electrónico de 14 de octubre de 2021 recibido en la delegación Provincial del INE en Burgos la empresa SUMA SOCIAL Y

SERVICIOS S.L.U. remite Anexo II firmado por el responsable de la misma en el que indica, entre otros, que a la trabajadora se le aplica el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares (Informe del INE y documentación Anexa).

QUINTO. - El servicio polifuncional en la Delegación Provincial del INE en Burgos se ofertó mediante contratación pública, Exp. NUM001, y en el pliego de Condiciones Administrativas Particulares, en el apartado 37. "Condiciones de subrogación en los contratos de trabajo" del Cuadro Resumen (pag.28), consta que "No procede". Y la cláusula 10.4, número 2, del citado PCAP, se establecen las obligaciones del adjudicatario como empleador en caso de que el convenio colectivo de eficacia general aplicable le imponga la obligación de subrogarse

SEXTO. - Según el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares: "El contrato se califica como un contrato de servicios, que se regirá en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, así como el propio documento en el que se formalice el contrato. El objeto del contrato es la contratación del servicio polifuncional en las dependencias de la Delegación Provincial del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE) en Burgos.

Las prestaciones incluidas en el objeto del contrato se detallan en la cláusula 2.1 del pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PPT), que complementa al pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP). La prestación que se contrata, durante la vigencia del contrato y sus eventuales prórrogas, implica un servicio fijo. El número de horas de servicio fijo será de lunes a jueves de 7:30 a 15:30 horas y viernes de 7:30 a 15:00 horas y podrá contar con un número máximo en concepto de bolsa de horas para 12 meses de 180 horas"

Y según la cláusula 2.1 del pliego de prescripciones técnicas (acontecimiento 28 del visor): DEFINICION DEL SERVICIO

Se entiende por servicio polifuncional aquel que Integra en una sola todas aquellas tareas contenidas en diferentes categorías profesionales que tienen como nota común, la escasa cualificación, habilidad y responsabilidad que se le exige a quien desempeña estas tareas.

Colocación y ordenación de material.

Uso de carretillas apiladoras o cualquier maquinaria de este tipo.

Traslado y colocación de mobiliario y enseres (mesas, sillas, ordenadores,

ficheros, percheros, cajas, etc.).

Recepción, clasificación y distribución de correspondencia.

Elaboración de albaranes.

Información de anomalías o incidencias en el centra de trabajo.

Preparación de pedidos, empaquetado y etiquetado.

Recepción de mercancías y recuento de las mismas, comprobando con el albarán de entrega.

Manejo de aplicaciones necesarias para la gestión de servicios de esta

naturaleza.

Reprografía y otras actividades análogas.

Apertura, control de acceso y distribución de visitas.

Mantenimiento de jardín y plantas interior.

Encendido y apagado de calefacción.

Activación y desactivación de alarmas.

Recepción de llamadas telefónicas.

Revisión de instalaciones (grifos que gotean, luces fundidas, etc.).

Pequeños trabajos de mantenimiento que no exijan una especialización

(reposición de tornillos, ajuste de muebles, colgar un cuadro, hacer sencillas reparaciones, etc.).

Así como cualquier otra de similar naturaleza que le sea encomendada.

SÉPTIMO. - Tanto la empresa SUMA SOCIAL Y SERVICIOS SLU y ANDANZA EMPLEA S.L concurrieron como licitadores, resultando adjudicataria del Servicio, La empresa ANDANZA.

OCTAVO. - El día 12 de mayo de 2022, a las 13:36h el Administrador de Suma Social, D. Humberto remitió correo electrónico a DIRECCION000: "Buenos días, como comentamos telefónicamente adjunto te remito la documentación de subrogación de la trabajadora asignada al servicio polifuncional en la Delegación Provincial del INE en Burgos. Les rogamos acusen recibo del presente."

El día 13 de mayo a las 13:06h, desde el Correo electrónico DIRECCION000, contestaron a D. Humberto: "Gracias Humberto" y el asunto: "RE: Subrogación INE Burgos"

El 13 mayo 2022, a las 11:24, Constanza < DIRECCION000> escribió: " Buenos días, Humberto. Sabe si tiene discapacidad la trabajadora asignada al servicio polifuncional en la Delegación Provincial del INE en Burgos? Saludos! Y De: Humberto DIRECCION001, respondió a las 12:55: " Hola Constanza, no tiene discapacidad. Un saludo".

NOVENO. - Dña. Inocencia, actuando en representación de la Empresa ANDANZA EMPLEA, S.L. elaboró el siguiente documento el 17 de mayo de 2022 dirigido al INE de Burgos: "EXPONE: Que una vez formalizado el Servicio correspondiente al contrato con Exp. NUM001 "Servicio de polifuncionales en las dependencias de la Delegación Provincial de Burgos del Instituto Nacional de Estadística, por procedimiento abierto simplificado abreviado con pluralidad de criterios" y con fecha de inicio el próximo 01 de junio:

1°. - Tal como se Justifica en nuestra oferta, el servicio se procedía a desarrollar con personal con discapacidad, al estar ANDANZA EMPLEA.S. L acreditado como CEE, se bonifica en las cuotas de la Seguridad Social y otras ayudas como las recibidas al 50% del SMI, siendo esta la única forma de hacer viable económicamente nuestra oferta.

2°. - Según los Pliegos del Expediente NUM001, este contrato no se contempla la Subrogación.

3°.- Un día antes de la comunicación de dicha Formalización para Andanza Emplea, S.L. y teniendo ya todo organizado ( personal, medios, etc.) recibimos burofax de la empresa saliente " Suma Social y Servicios, S.L.U.", indicando que según el Art. 19 de su Convenio Colectivo Estatal de empresas de servicios de auxiliares de información, recepción, control de acceso y comprobación de instalaciones, debemos subrogar a la Trabajadora ( se adjunta copia) y de la cual no se contempla que tenga discapacidad.

Dado los hechos aquí descritos y que debemos comenzar a prestar el servicio el 01-06-2022, ruego nos indiquen como. proceder, ya que en el caso que finalmente debiéramos subrogar a dicha trabajadora, no podríamos continuar con el contrato indicado por las razones descritas en el punto 1, además de habernos hecho incurrir en una serie de gastos a causa de no disponer de los datos de subrogación en el momento de presentar nuestra oferta (prueba de la parte actora).

DÉCIMO. - El 20 de mayo de 2022, la empresa SUMA SOCIAL Y SERVICIO SLU entregó la siguiente comunicación a la trabajadora:

"Estimada trabajadora:

Finalizando por parte de la entidad SUMA SOCIAL Y SERVICIOS SLU la prestación del Servicio Polifuncional en la Delegación Provincial del INE en Burgos el próximo día 31 de mayo de 2022, y habiendo sido adjudicada la gestión del mismo a la mercantil Andanza Emplea SL con CIF B13535331, por medio de la presente le comunicamos que, en su condición de trabajador adscrito al citado servicio y de conformidad con lo marcado en la normativa laboral vigente, y concretamente en el artículo 19 del Convenio colectivo de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones (Código de convenio: 99100265012021), con fecha de 01 de junio de 2022, pasara a estar adscrito a la nueva empresa titular del contrato, quien como empresa entrante en el citado servicio, se subrogara en todos los derechos y obligaciones que tuviera reconocidos con la mercantil que represento.

Del mismo modo, le comunicamos que, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del Convenio Colectivo referenciado, hemos procedido a dar traslado a la nueva empresa titular de la contrata, Andanza Emplea SL, de toda la documentación citada en el mismo, con el fin de que procedan de forma efectiva a la subrogación indicada. Atentamente"

DÉCIMO PRIMERO. - La empresa SUMA SOCIAL liquidó a la trabajadora la cantidad de 1.425,38 euros en concepto de finiquito (documental de la parte actora).

DÉCIMO SEGUNDO. - El 1 de junio de 2022 la trabajadora acudió a prestar sus servicios al centro de trabajo, INE en Burgos y la empresa ANDANZA EMPLEA S.L. no le permitió prestar sus servicios.

DÉCIMO TERCERO. - El Delegado Provincial de INE en Burgos, en fecha 1 de junio de 2022 entregó a la trabajadora la siguiente comunicación: "Una vez formalizado el Servicio correspondiente al contrato con Exp. NUM001 "Servicio de polifuncionales en las dependencias de la Delegación Provincial de Burgos del Instituto Nacional de Estadística", por procedimiento abierto simplificado abreviado con pluralidad de criterios, y con fecha de inicio en el día de hoy, le comunico que dicho servicio pasa a ser ejecutado por la empresa ANDANZA EMPLEA S.L., quedando extinguido el servicio con la empresa SUMA SOCIAL Y SERVICIOS S.L.U., lo que comunico a usted para su conocimiento" (prueba de la actora)

DÉCIMO CUARTO.- La trabajadora NO ostenta, NI ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO QUINTO. - Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones y el interrogatorio de la trabajadora demandante, de conformidad con los dispuesto en el artículo 97 de LRJS .

SEGUNDO. - La parte actora interesa que se declare la improcedencia del despido porque exista o no subrogación empresarial, que entiende sí que debió proceder, la trabajadora ha sido despedido incumpliendo los requisitos legales y el despido ha de ser calificado como improcedente.

El Letrado de ANDANZA EMPLEO S.L. se opuso a la estimación de la demanda esgrimiendo falta de legitimación pasiva ad causam, en tanto en cuanto no tienen obligación de subrogarse en la trabajadora demandante dado que han sido adjudicatarios en concurso de servicio de polifuncionales, y en los pliegos administrativos no constaba la obligación de subrogación ni la existencia de trabajadora demandante; además se trata de un centro especial de empleo al que no le es aplicable el Convenio indicado; no es aplicable el artículo 44 ET porque no se han subrogado en otros trabajadores; Si fuera de aplicación el Convenio de Servicios Auxiliares, no se cumplen los requisitos del artículo 19 porque SUMA no informó de dicha trabajadora.

El Letrado de SUMA SOCIAL Y SERVICIOS S.L. se opuso a la estimación de la demanda porque entiende que sí hay subrogación empresarial de ANDANZA en la trabajadora, y es de aplicación el Convenio Colectivo De Servicios Auxiliares y sino el artículo 44 del ET es plenamente aplicable.

TERCERO. - La primera cuestión a resolver es la pertinente al Convenio Colectivo de Aplicación al presente caso.

La empresa SUMA SOCIAL Y SERVICIOS SLU y la trabajadora demandante entienden de aplicación el I Convenio Estatal De Empresas De Servicios Auxiliares De Información, Recepción, Control De Accesos Y Comprobación De Instalaciones (BOE DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2021), mientras que la empresa ANDANZA EMPLEO S.L. entiende que no es de aplicación.

En primer lugar, se ha de indicar que el Contrato de trabajo inicial de la demandante data de 2 de enero de 2020, fecha en la que aún no se había aprobado ni publicado el Convenio estatal y por tanto no figura en su contrato de trabajo. No obstante ha de estarse a la regulación del citado Convenio, en concreto: Artículo 1.Ámbito de aplicación: " El presente Convenio Colectivo establece el marco de las relaciones laborales entre las Empresas dedicadas a las actividades que se especifican en el artículo 3 de este Convenio y las personas trabajadoras de aquellas" Y el artículo 3: El presente convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades, independientemente de la forma jurídica que adopten, que se dediquen a la prestación para terceros de las siguientes actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril :

a)Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

b)Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la gestión auxiliar complementaria en edificios y locales

c)El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

d)Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

Igualmente, quedarán afectadas por este convenio, las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio regulado en el presente ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en la que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Queda excluido de este ámbito la realización de estas actividades de forma complementaria en los términos de la citada Ley de Seguridad Privada por parte del personal de empresas de seguridad privada, al cual le sería en tal caso de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada".

En este caso la trabajadora demandante presta servicios como Auxiliar de Servicios, y dichas funciones comprenden: atender a la apertura y cierre de puertas, control de accesos y tareas de recepción y distribución de correspondencia, paquetería y otras en las dependencias del INE de Burgos (hecho no controvertido), comprendidas en el artículo 3 del Convenio Antes indicado. Estas funciones coinciden en esencia con las descritas en el Pliego de Prescripciones técnicas del contrato suscrito por ANDANZA EMPLEA, conforme al hecho probado Sexto.

El debate no centra en determinar si es aplicable uno u otro Convenio, sino si es aplicable el Convenio I Convenio Estatal De Empresas De Servicios Auxiliares De Información, Recepción, Control De Accesos Y Comprobación De Instalaciones o no lo es dado que como alega la empresa entrante en el servicio, no se consagraba el mismo en contrato de trabajo. Como se ha indicado, el Contrato de trabajo se suscribió con fecha anterior al Convenio, de ahí su no mención, pero conforme a los artículos 1 y 3 y las funciones desempeñadas por la demandante, es claro que el Convenio de aplicación para la resolución del presente Conflicto es Aquél.

La Sentencia Invocada por la parte demandada, STS 30 de marzo de 2022, nº 286/2022 además de no resultar un asunto igual al anterior, se remonta a hechos ocurridos en 2016, cuando aún no se había aprobado ni publicado el Convenio discutido, de manera que no es extrapolable al presente caso.

CUARTO. - Resuelto lo anterior, que ha de estarse al contenido del Convenio estatal que en su artículo 19 dispone:

" Cláusula 1.Requisitos:

Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1.Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i.Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii.Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii.Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.

2.Requisitos de las personas trabajadoras:

a)La nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29, 31, 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34 -excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

b)Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

c)Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Una vez cumplidos los requisitos del apartado 1, para las personas trabajadoras en las que no se cumplan los regulados en al apartado 2 no operará la subrogación, manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Cláusula 2.Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación:

1.Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

a)Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias, o de forma inmediata si no pudiera cumplirse ese plazo por razones ajenas a la empresa.

b)Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio.

i.Relación de personas trabajadoras afectadas por la subrogación, en el que se indique: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, domicilio, teléfono, correo electrónico, número de afiliación a la Seguridad Social, fecha de antigüedad, jornada y modalidad de contratación.

ii.Certificación individual, por cada persona trabajadora, en la que deberán constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

iii.Copia de las nóminas de los doce últimos meses.

iv.Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera.

v.Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten a la persona trabajadora o a las personas trabajadoras afectadas como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

vi.Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de las personas trabajadoras que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

vii.Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

viii.Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre la persona trabajadora (reducción de jornada, guarda legal, baja nacimiento y cuidado del menor, excedencias, etc.).

ix.Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

c)Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

i.Cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

A tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1.

ii.La liquidación por todos los conceptos devengados a la fecha de la subrogación, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de las personas trabajadoras afectadas.

iii.Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por las personas trabajadoras afectadas.

d)Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

e)Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación de la persona trabajadora a subrogar, la nueva empresa entrante tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de las personas trabajadoras subrogadas como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichas personas trabajadoras en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del «total» de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por la persona trabajadora por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 47 del Convenio. Asimismo, la empresa entrante podrá ejecutar el aval o seguro referido en el apartado 1.d) del clausula 1 por un importe igual a la retribución y cuotas a la seguridad social abonadas a la persona trabajadora revertida durante el periodo incorrecto de subrogación, esto es, desde ésta hasta su efectiva reversión.

2.Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

a)Deberá respetar a la persona trabajadora todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que la persona trabajadora pueda demostrar. No obstante, se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial de la empresa entrante.

b)En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

Las personas trabajadoras que, en el momento de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación que realice la empresa cesante el exceso disfrutado, de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicio para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.

c)No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o las personas trabajadoras, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la cláusula 1.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma tendrá derecho a mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera de aplicación a la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria".

Pues bien, la empresa ANDANZA entiende que no ha cumplido la empresa SUMA sus obligaciones y por tanto no tiene obligación de subrogarse en la trabajadora demandante.

Conforme resulta de los hechos probados OCTAVO y NOVENO, emails y documentación elaborada por la empresa ANDANZA, cuya autenticidad no se ha impugnado, resulta la empresa saliente en el servicio SUMA SOCIAL cumplió las obligaciones que exigen el artículo 19 del C. colectivo, y también lo puso en conocimiento del INE y de la trabajadora, tanto el Convenio Colectivo de aplicación como la nueva empresa adjudicataria del servicio (hecho probado CUARTO y DÉCIMO). La empresa ANDANZA, conoció la existencia de la trabajadora en el centro de trabajo y pretende escudarse en los Pliegos, y la contestación del INE, que no es organismo competente para determinar cuál es el Convenio de Aplicación al presente caso, sino este Órgano Judicial. Alega que en los expedientes administrativos relativos a las contrataciones en otras provincias de los servicios polifuncionales indicados, por la empresa demandada, se ha puesto de manifiesto si existe trabajadores en los que deban subrogarse, pero esto no es causa bastante ni criterio de inaplicación del Convenio Colectivo Estatal.

Además en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 286/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 2375/2020 se recoge: " 2.- La doctrina jurisprudencial sostiene que, cuando se produce una sucesión en una contrata en la que la empresa saliente tiene la condición de centro especial de empleo y la empresa entrante no, opera la subrogación contractual cuando así lo disponga el convenio colectivo sectorial, en cuyo caso la empresa entrante deberá debe asumir a los trabajadores discapacitados de la empresa saliente, que sí ostenta la citada condición ( sentencias del TS de 17 de abril de 2013, recurso 710/2012 y 22 de abril de 2013, recurso 748/2012 ).

Lo mismo sucede en el caso contrario: cuando un centro especial de empleo es adjudicatario de una contrata de limpieza, deberá someterse al convenio colectivo de limpieza, por lo que se le aplica la cláusula de subrogación por sucesión de contratas prevista en el convenio colectivo de limpieza (por todas, sentencias del TS de 4 de octubre de 2011, recurso 4597/2010 ; 7 de febrero de 2012, recurso 1096/2011 ; y 9 de abril de 2013, recurso 304/2012 )"

Se ha de entender en este caso, de conformidad a lo anterior, que existiendo previsión en el Convenio Colectivo estatal que se entiende de aplicación, de obligación de subrogación a la empresa entrante, y habiendo cumplido la empresa saliente con los requisitos exigidos en el artículo 19 del Citado Convenio, ANDANZA EMPLEA S .L. debió subrogarse en la trabajadora demandante que prestaba sus servicios en las dependencias del INE en Burgos, AVENIDA000 y por tanto es la única responsable a la que se ha de condenar por el despido de trabajadora.

El despido ha de ser calificado como improcedente a la vista del incumplimiento de todas las formalidades legales exigidas para ello de conformidad a lo previsto en el artículo 55.1 del ET y 56 del mismo cuerpo legal , con las consecuencias inherentes a tal declaración.

QUINTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 02/01/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 01/06/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ). Por consiguiente, debemos contabilizar 29 meses de prestación de servicios.

Aplican do el referido criterio, la indemnización total asciende a 3582,38 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

SEXTO. - En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Jacinta frente a SUMA SOCIAL Y SERVICIOS SLU (denominación anterior SUMA EMPLEO SLU) Y ANDANZA EMPLEO SL, y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido realizado con fecha de efectos de 1 de junio de 2022 y condeno a la demandada ANDANZA EMPLEO S.L. a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 3.582,38 euros, ABSOLVIENDO A la empresa SUMA SOCIAL Y SERVICIOS S.L.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos 1072 0000 65 048522, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "65 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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