Sentencia Social 277/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 344/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- La relación de hechos probados se infiere de la prueba documental y testifical de la Directora de RR.HH de la empresa, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, en atención al art. 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- Se insta por la trabajadora frente a la empresa demandada una acción sobre impugnación de la movilidad geográfica, al amparo del art. 138 LRJS, operada en carta de fecha 14/4/23 con fecha de efectos desde el 28/4/23, que afecta al centro de trabajo, de DIRECCION000 a Gasteiz-Álava y al horario de trabajo, en la proporción del 92% en jornada parcial, pasando a ser de 3 a 11 mañana, en lugar del que venía prestando de 9 a 15:30 y de 18:30 a 22h de lunes a domingo, interesando que se declare injustificada la decisión empresarial, toda vez que no es cierta la causa que aparece en la mencionada carta estando en periodo de I.T. desde el 21/12/22.

Frente a dicha pretensión, la parte demandada cuestiona el salario regulador a efectos indemnizatorios postulado en la demanda de 1.465,91 euros, indicando que deben descontarse los conceptos de plus trasporte y seguro convenio, por tener naturaleza extrasalarial, siendo el de 1.366,19 euros, y que la fecha de antigüedad debe ser la del 22/8/2016 como aparece en las nóminas, siendo los restantes contratos temporales para sustituir a trabajador concreto, con finiquito satisfecho. En cuanto al fondo, sostiene que concurre la causa organizativa y productiva que pasaba por el cambio de la persona trabajadora en el centro de trabajo de la Residencia de DIRECCION001, a fin de salvaguardar el mantenimiento con el citado cliente, con una facturación mayor que la que refleja la carta de modificación de condiciones laborales. Añade que no disponen de más centros de trabajo que el servicio en cocinas centrales en Álava para el puesto de cocinera y con la jornada del 92%.

TERCERO.- Expuestas las alegaciones de las partes, con carácter previo, procede resolver, a los meros efectos dialecticos y en el caso de que se aplique, si fuera posible y acreditado, lo dispuesto en el art. 138.8 LRJS , que el salario regulador a efectos indemnizatorios, es el expuesto por la demandada, de 1.366,19 euros, toda vez que como establece la jurisprudencia « la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos» (entre ellas SSTS de 12 de diciembre de 2017, rec. 860/2016 ; STS 16 de abril 2010, rec. 70/2009 ; 18 de septiembre 2012, rec. 4486/2011 ; 2 de octubre 2012, rec. 3509/2011 ; 19 de diciembre 2012, rec. 1033/2012 ; 11 de febrero 2013, rec. 898/2012 ; 19 de enero 2016, rec. 2505/2014 ; 3 de febrero 2016, rec. 3166/2014 ; 5 de julio 2016, rec. 2294/2014 ; y 3 de mayo 2017, rec. 3157/2015 ).

Para determinar si un determinado plus, con independencia de su denominación, integra o no el salario a efectos indemnizatorios hay que partir de las circunstancias de su devengo que nos lleven a concluir si retribuye el trabajo efectivo ( art. 26.1 ET ) o es un suplido o compensación por el gasto en el que incurre el trabajador como consecuencia de su traslado al trabajo ( art. 26.2 ET ).

En este sentido, en el convenio colectivo aplicable de restauración no se fija nada en especial al respecto, y del estudio de las nóminas se desprende que no se abona ni el plus de trasporte, por importe de 46,17 euros, ni el de seguro convenio por cuantía de 1,03 euros, cuando la actora se encuentra en situación de I.T. Por lo que debe considerarse de naturaleza extrasalarial, excluidos ambos, del salario regulador a efectos de indemnizatorios.

Así, siendo el Salario abonado en el mes anterior a la situación de IT, que es el del mes de noviembre de 2022, por importe de 1.413,71 euros, descontados los importes referidos, resulta un salario regulador de 1.366,19 euros.

En cuanto a la antigüedad discutida, e igualmente con meros efectos dialecticos ex indemnizatorios, la actora viene suscribiendo con la demandada contratos temporales esencialmente concatenados desde la fecha en la que interesa, en especial, en su demanda, de 8/5/2015 hasta el último de fecha 22/8/2016 en que se produce la conversión a indefinido, de acuerdo con el Hecho probado primero. Todos son contratos temporales de interinidad, en los que se indica el nombre del trabajador a sustituir con derecho de reserva del puesto de trabajo, pero no, una causa especifica válida y concreta para este tipo de contrato que obedezca a una circunstancia extraordinaria, pues el derecho de descanso y vacaciones, así como la suspensión del contrato por riesgo de embarazo en situación de baja laboral, son ausencias al trabajo que se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar, como indica el TS. Y el último de los contratos temporal se encuentra igual, sin causa alguna, que se trasforma después a indefinido.

Por lo que, siendo siempre contratada como interina, ex art. 15 ET, no obstante, no se consigna una causa válida en el contrato, ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta.

Cabe añadir que todos los contratos presentan las mismas condiciones laborales de jornada parcial y tiempo de trabajo, en el mismo centro de trabajo, para prestar los mismos servicios o funciones como cocinera en la Residencia de las DIRECCION001 en DIRECCION000, siendo la fijación de la fecha de antigüedad en la nómina un dato unilateral del empresario, que no impide su reclamación en el momento oportuno, como es el actual.

Tal y como establece el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 745/2019 de 30 Oct. 2019, Rec. 1070/2017 " El contrato de interinidad se define como aquel contrato de duración determinada que tiene por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, pendiendo su duración de la reincorporación del sustituido por finalizar el periodo de ejercicio de dicho derecho. 3. Dicha definición no permite la inclusión de otras circunstancias en las que no exista obligación de prestar servicios que difieran de aquellas en las que se produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones para afirmar que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993 -, 5 y 12 julio 1994 - rcud. 83/1994 y 121/1994, respectivamente - y 15 febrero 1995 - rcud. 1672/1994 -, 12 junio 2012 - rcud. 3375/2011 -, y 26 marzo 2013 - rcud. 1415/2012 -). (...) No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa."

Asimismo, se estima que no se rompe la unidad esencial del vínculo del TS por percibir el finiquito del contrato, así expone que "La unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la Antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquitos entre los contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional."

Por tanto, la fecha de antigüedad debe ser la indicada por la actora de 8/5/2015.

CUARTO.- Dicho lo cual, entrando en el fondo del asunto, debe señalarse que el empresario tiene reconocido un poder directivo y organizativo inherente a la relación de trabajo, y del mismo se deriva la facultad de introducir variaciones no sustanciales de las condiciones de trabajo, facultad o ius variandi que, sin embargo, no puede entenderse que sea absoluta y omnímoda, sino que se encuentra sometida a determinadas limitaciones impuestas por el respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana ( STS de 11-3- 1991) y por las derivadas también del principio de buena fe que rige en cualquier relación jurídica.

Relacionadas con el poder directivo y organizativo del empresario cabe considerar las facultades para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece que "La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. (...)

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad".

En este sentido, es preciso tener en cuenta que la modificación sustancial pretendida exige una serie de requisitos procedimentales: comunicación escrita al trabajador afectado y a los representantes legales, precisando la causa concreta en que se funda la decisión empresarial, poniéndose en conocimiento del trabajador las circunstancias que configuran la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca y cumpliendo con un plazo de preaviso de 15 días hasta la fecha de su efectividad.

Practicada la prueba documental y testifical de la directora de RR.HH. de la demandada, procede adelantar un fallo estimatorio, ya que la parte demandada no ha justificado la concurrencia de la causa organizativa y productiva que se cita en la carta de fecha 14/4/23.

Así, objetivamente acreditado, solo consta que la facturación con el cliente Residencia DIRECCION001 es de 156.627,8 euros, en el año 2022 (doc.7 de la demandada). Ahora bien, no consta justificado el motivo por el cual las residentes del lugar, que es el centro de trabajo de la actora, por contrato desde el año 2015, hayan exigido el cambio de cocinera por supuestas " continuas discrepancias en materia de servicio, actitud y competencias personales con la trabajadora".

A tales efectos, la parte demandada ha presentado como testigo a la Directora de RR.HH., cuyo testimonio debe valorarse con las necesarias cautelas y prevenciones, ya que presta servicios para una de las partes implicadas en el acto del juicio, y efectivamente solo ahonda en manifestaciones de referencia, que no vienen avaladas por otros medios probatorios. Refiere que las quejas o desavenencias insalvables entre las monjas de retiro de la Residencia y la actora se comunicaron al Director y éste a la testigo. No se acompaña documento alguno como solicitud expresa del cambio de cocinera bajo la advertencia de rescindir el contrato de servicio de alimentación con la mercantil GASCO (tal y como se alude en la carta " nos ha solicitado de manera expresa un cambio (...)"), así como tampoco consta amonestación por escrito o cualquier otra sanción a la trabajadora, si el clima laboral no reunía las debidas condiciones, máxime que prestaba servicios en dicho centro de trabajo desde mayo de 2015. En este contexto, destaca que la trabajadora se encontraba en situación de IT desde el 21/12/22 y es cuatro meses después cuando, supuestamente, porque no se acredita, que las residentes comunican su desagrado con el servicio de la cocinera, sin ligarlo a hecho concreto alguno, siendo las referencias plasmadas en la carta, genéricas, que no se enlazan con hechos y fechas concretas.

Es por todo lo expuesto, que no ha quedado acreditado ni justificado el motivo para interesar el cambio de cocinera, ni la situación exigida de pérdida de cliente ante la ausencia de atención de la petición que sirvió de base para tomar la decisión empresarial.

A mayores, se alude por la testigo y en la carta, que hubo varias reuniones con las monjas de retiro y que se intentaron ofrecer otras alternativas, pues bien, se desconoce en qué consistieron esas " otras alternativas".

La parte demandada indica que no tiene más centros de trabajo cercanos que el dispuesto para la actora en la provincia de Gasteiz- Álava, para ese puesto de trabajo y jornada casi completa, no apoyándose en prueba documental al respecto, y suponiendo la modificación de centro de trabajo y de horario, un indudable cambio sustancial de las condiciones de trabajo más gravoso y notablemente distinto de anterior, pues se traduce en un horario de jornada continua de noche, desde las 3 a las 11 mañana, con todas las implicaciones que ello supone, pues debe desplazarse desde DIRECCION000, a una distancia de 35 km, a Álava, en vehículo particular, si es que dispone del mismo (extremo que alegó no poseer de carnet de conducir y vehículo), habida cuenta de los términos de las horas que acarrea y la propia dedicación de la trabajadora al servicio de la actividad empresarial en un horario nocturno. Cuando en el contrato de trabajo se alude expresamente siempre al mismo centro de trabajo en la Residencia de DIRECCION000, y no a la disposición de la empresa en los distintos centros de trabajo que regente.

Asimismo, cabe resaltar que la demandada no cumplió con la comunicación a los representantes legales de la empresa, pese que sostenga que el comité de empresa solo existe en Álava y Vitoria, pero no en Burgos, conforme indicó la testigo, pues es requisito formal, ex art. 41 ET. Bien es cierto que es una alegación que se desprendió a colación de la prueba practicada en fase de conclusiones, pero, aun así, lo cierto es que la parte demandada no justifica, en modo alguno, la razón invocada que empleó para adoptar su decisión empresarial.

Por todo ello, no puede considerarse justificada la decisión empresarial adoptada, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, sin que se hayan acreditado los daños y perjuicios que la decisión empresarial le hubiera podido causar durante el tiempo en que haya producido efectos, pues la actora continúa en situación de I.T. y no ha llegado a verificar la prestación del servicio de cocina en las nuevas condiciones laborales.

QUINTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.6 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.