Sentencia Social 342/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 212/2022 de 08 de julio del 2022

PRIM ERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y la testifical practicada en el acto de la vista, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- Se impugna el despido con fecha de efectos 4/2/2.022, interesando la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, concretamente, por vulneración del derecho a no sufrir trato discriminatorio en la retribución salarial percibida con quebranto del art. 14 C.E. Alega la actora, que, por razón de sexo, está siendo objeto de una disminución salarial, toda vez que no se la han abonado los conceptos de mejora voluntaria y plus de asistencia al igual que sus compañeros, trabajadores hombres.

Que conforme a la doctrina del TS, cuando en convenio colectivo no se fijan criterios, como en este caso, debe acudirse al art. 12.4 d) ET teniendo los trabajadores a tiempo parcial los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Que el plus de asistencia retribuye la asistencia al trabajo, con independencia de la jornada que se realice ( STS 10/11/2017, 17/12/21, 14/5/2014; 20/2/2015. Doc. 10 de la actora)

Reclama por el concepto de plus de asistencia el importe de los meses dejados de percibir desde septiembre de 2013, por un total de 26.049,8 euros; más plus de trasporte no percibido hasta diciembre de 2017 (a razón de 42 euros), por un total de 2.100 euros, resultando 47.674 euros más el interés legal por mora. Más una indemnización por daños y perjuicios al amparo del art. 183 LRJS por daños morales conforme a la LISOS, en grado medio mínimo art. 40, por importe de 30.001 euros. En total 77.680 euros más el 10% por mora.

Subsidiariamente, en caso de no procederse a declararse NULO el despido, se declare IMPROCEDENTE.

La entidad demandada no se mostró conforme con el salario indicado en la demanda, quedando acreditado el que consta en los hechos probados conforme a la base de cotización de las nóminas aportadas del año inmediatamente anterior de 1.234,80 euros. La parte demandante no ha explicado el origen del salario de 1.682,25 euros que indica en su demanda. La categoría y antigüedad de la trabajadora manifestada en la demanda no se ha discutido, reconociendo la demandada la improcedencia del despido e interesando la opción por la indemnización, negando que exista motivo alguno para declarar la nulidad. Alega que no existe discriminación salarial por razón de sexo, sino que se trata de trabajos distintos, con diferente retribución.

Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación de la pretensión de nulidad, al entender que la inexistencia de vulneración del fundamental de trato discriminatorio por razón de sexo.

TERCERO.- Con carácter previo, debe advertirse que no procede entrar a valorar la nulidad interesada en fase de conclusiones por vulneración de la garantía de la indemnidad por supuestas represalias de la empresa a la actora ante las quejas por retribuciones distintas de sus compañeros, ya que ni se solicita en el encabezamiento ni en el suplico de la demanda ni en el acto de conciliación, constituyendo una variación sustancial de su pretensión que provoca indefensión a la parte contraria, máxime si se advierte la inversión del orden de intervención en el procedimiento de despido, donde la demandada y el Ministerio Fiscal quedaron huérfanos de la posibilidad de reacción y defensa. Amén de que el propio testigo manifestó que, aunque hubo conflicto con la actora, ésta se disculpó y quedó zanjado.

Cabe añadir que el derecho fundamental que se considera lesionado es el art. 14 CE, no los derechos fundamentales procesales derivados del art. 24 CE, desconociéndose cuáles han sido los actos preparatorios o previos al proceso de reclamación salarial por parte de Dña. Eva, y que hubieran motivado una conducta de represalia por la empresa demandada. La reunión del Consejo Rector de la Cooperativa Nª. Sra. Del Torreón (Doc. 6 de la demanda) es de fecha 2/4/2022, es decir, posterior a la carta de despido y a la conciliación. Desprendiéndose de ella, que los problemas eran por la relación con Ruperto y que la actora habló de ello en reunión explicativa de 16 de enero. De ello, no puede extrapolarse que el despido encierre como causa una represalia entre empresa y actora, siendo ajeno a los problemas laborales entre los compañeros Eva y Ruperto.

CUARTO.- Dicho lo cual, visto que se ha reconocido el despido disciplinario como improcedente, procede entrar a analizar la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales (a no sufrir trato discriminatorio, art. 14 C.E.).

Como viene reiterando la jurisprudencia, para que pueda prosperar la denuncia formulada de vulneración de derechos fundamentales, no basta con alegarla, sino que deben acreditarse, al menos, indicios de su existencia. Y ello, como recoge la Sala Social del TS, S. 4-3-2013:

"3.-Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el Art. 179.2LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptada»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución dela carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los Arts. 96.1 y 181.2LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. Y -a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

4.-Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o « principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación(aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. YSSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06 / 12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Y presente la prueba indiciaria, « el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ;257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales- lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ;125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)".

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la parte actora aportó indicios de que el despido podría haberse adoptado vulnerando el derecho a no sufrir trato discriminatorio salarial por razón de sexo, advertidas las nóminas de la trabajadora en comparación con las de los otros dos trabajadores.

Ahora bien, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el despido, pese a reconocerse como improcedente por contener un relato inconcreto de hechos imputados que lo han motivado, no supone una vulneración del derecho fundamental de discriminación de trato salarial por razón de género, susceptible de ser declarado nulo por inculcar la tutela de las libertades y derechos fundamentales reconocidos dentro del art. 53.2 C.E. y por ende del art. 14 C.E.

Y ello es así, porque, primero, respecto del complemento de "mejora voluntaria", su falta de abono a la actora es totalmente ajeno a su condición de mujer o diferencia de trato con respecto a sus compañeros.

Ha quedado acreditado que cuando la actora inicia su relación laboral con la cooperativa es en septiembre de 2.013 formalizando un contrato de trabajo en prácticas, como auxiliar administrativa, pasando después a celebrarse contrato indefinido en 2.015. Y es, en fecha 17 de julio de 2.018, cuando acuerda con la empresa demandada " Novación modificativa del contrato de trabajo en materia de jornada" estableciéndose en la estipulación primera " que, por acumulación de trabajo y tareas, desde el 17/7/2018 hasta el 16/8/2018, la Cooperativa precisa que la trabajadora tenga una jornada de 40 horas semanales, realizando tanto tareas administrativas y de campo, propias de la Cooperativa" pasando a realizar 40 horas semanales, lo que representa un 100% de la jornada, de lunes a domingo.

Es decir, que, hasta entonces, la actora solo cumplía funciones de auxiliar administrativa como reflejaban sus contratos previos. Por lo que, no era parte afectada de las circunstancias que hicieron factible la creación de ese complemento de mejora voluntaria. De los documentos obrantes, y no se ha discutido de contrario, se prueba que había tres trabajadores en el campo hasta junio de 2017, y en esa fecha, uno de ellos, D. Porfirio. comienza su jubilación, pasando a ser dos trabajadores en el campo. Siendo apreciable que antes de esa fecha, en las nóminas de estos trabajadores, no se cobraba "concepto de mejora voluntaria" y es a partir de tener que asumir mayor carga de trabajo en el campo, cuando el encargado D. Ruperto como manifestó en el acto del juicio, negocia con el presidente esa compensación, que se cifra en 300 euros, más el incentivo de 55 euros, en total 355 euros. Es razonable que ese complemento corresponda a los dos trabajadores que se dedican exclusivamente al campo porque su fin es retribuir el mayor trabajo en la misma jornada. Y perfectamente plausible que se fije esa mejora por voluntad de las partes sin necesidad de incluirse en el convenio y sin que ello avoque a su discriminación, porque son trabajos distintos, de distinta naturaleza.

La actora se dedica a labores administrativas durante la mayor parte de su contratación anual, 9 meses, y durante los meses restantes, es cuando realiza labores agrícolas.

Entrando a analizar el segundo complemento "plus de asistencia" es menester destacar que su remuneración se ha producido en proporción a la actividad desarrollada, conforme a una jornada del 75%, y por lo tanto en suma de 279,97 euros a partir del contrato del año 2020. Y en los años anteriores en proporción al tiempo invertido. No se trata de un concepto nuevo, sino de una refundición de los conceptos o pluses de actividad, tóxico y asistencia, como se pone de manifiesto en las nóminas antes de julio de 2018 y después. El testigo igualmente así lo ha ratificad

Por todo ello, proceder declarar que en el despido no concurre causa de nulidad por vulneración de derecho fundamental a la discriminación salarial entre hombre y mujer. La actora no desempeña la misma actividad que sus compañeros ni por el mismo tiempo, distribuyéndose en cómputo anual la proporción del complemento de plus de asistencia. La demandada ha aportado justificación objetiva y razonable suficiente con los contratos y las nóminas de las actividades distintas y de las retribuciones correspondientes a la sazón.

En consecuencia, pese a no ser procedente el despido, los motivos por lo que se extingue la relación laboral son ajenos e independientes de cualquier vulneración del derecho fundamental a sufrir trato discriminación por diferencia salarial.

No puede aplicarse la doctrina del TS invocada en el sentido querido, porque la actora desconoce el origen de la denominación de este complemento de "plus de asistencia", debiéndose diferenciar entre complementos que se abonan con independencia de la jornada realizada, y otros en donde el complemento se percibe en proporción a la jornada laboral, porque esa fue la voluntad de las partes, como sucedió al fijar "la mejora voluntaria de 355 euros" y la proporción del 75% del refundido complemento plus de asistencia según contrato de trabajo.

Este nuevo concepto, denominado "plus de asistencia" no responde a la finalidad de evitar el absentismo laboral, porque no premia solo la asistencia, como ocurría antes con 210,35 euros, sino que concentra también el plus de tóxicos de 42,37 euros y de actividad de 120,20 euros, responde a varios parámetros que se perciben en atención a la proporción de la jornada realizada, y son susceptibles de establecerse una medición y por tanto una diferenciación objetiva y razonable cuando unos trabajadores prestan servicios exclusivamente en el campo y otros, como la actora, acumula tareas administrativas y de campo. Es por lo que no puede acudirse a la regla de la igualdad de derechos pura y simple del art. 12.4.d) del E.T. Asimismo, indicar que la regla primera de mismos derechos para los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, parte de la base de la misma prestación o contrato de trabajo. Aquí, no lo tienen.

De tal manera que, las diferencias fijadas en el salario de unos y otros trabajadores no responde a una discriminación proscrita por el ordenamiento jurídico, sino los diferentes trabajos que se realizan y que son causa objetiva y razonable para no otorgar un trato uniforme a todos los trabajadores.

No se instituye ninguna diferencia de trato por razón de sexo, a través del complemento de "mejora voluntaria" porque está vinculado con las circunstancias laborales expuestas sobre la prestación del servicio entre dos trabajadores en lugar de con tres como antes. Y entran dentro del margen de actuación y libertad empresarial justificada por causa objetiva dada la mayor cantidad de prestación laboral.

Respecto al abono del plus de trasporte de septiembre de 2013 a diciembre de 2017, sino se ha reclamado antes su abono es una reclamación de cantidad prescrita según el art. 59 ET.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la presente demanda, en su pretensión principal y pedimentos económicos, y reconocido el despido como improcedente, calcular la indemnización acorde.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 110.1 de la L.R.J.S.

" Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia."

En el presente caso, la parte demandada ha anticipado, en el acto del juicio, la opción por la indemnización conforme al art. 56 E.T.

Por lo que la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 LRJS, asciende a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 16/9/2013 y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 4/2/2022, con un salario fijado en 1.234,80 euros según bases de cotización acreditadas. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 101 meses de prestación de servicios.

Aplicados los criterios expuestos, la indemnización extintiva asciende a 11.275,58 euros.

SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.