Sentencia Social 38/2023 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 1, Rec. 789/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO. En el presente proceso el demandante ejercita la acción de despido y solicita, como pretensión principal, la condena de la empresa "Arciha de Servicios, S.L." por haber dado de baja al actor cuando finalizó su prestación de servicios para "José Díaz García, S.A.", sin que concurriere causa válido para ello. Se solicita en la demanda, de forma principal, de declaración de nulidad del despido, alegando que la causa del mismo es la condición de minusválido del actor y los procesos de incapacidad temporal de larga duración que ha cursado. De forma subsidiaria, y para el caso de que se entendiera que existía obligación de subrogación, solicita la condena de "Horus Cas, S.L." por despido improcedente.

SEGUNDO. Con carácter previo, debe fijarse la antigüedad del trabajador, que en la demanda se establece en el 27-07-2009, mientras que la demandada "Arciha de Servicios, S.L." solo reconoce la de 06-11-2015. En esta cuestión, prevalecerá la postura de la parte demandada, puesto que la última fecha indicada es la de inicio de la relación laboral entre las partes, según consta en el informe de vida laboral y en el contrato de trabajo. Es cierto que el demandante, como también consta en su vida laboral, prestó servicios para la empresa "Control Mar Menor, S.L." desde el 27-07-2009 hasta el 05-11-2015, pero la parte demandante no ha acreditado que se trate de un grupo de empresas "patológico", ni que se haya producido una sucesión empresarial entre ambas, ni ninguna otra circunstancia que lleve a computar, a efectos de antigüedad, esa primera relación laboral.

TERCERO. Entrando en el estudio de la acción de despido, dado que la parte actora dirige la alegación del carácter discriminatorio de la decisión extintiva y la pretensión de declaración de nulidad únicamente contra "Arciha de Servicios, S.L.", se determinará en primer lugar si "Horus Cas, S.L." venía obligada a subrogarse en la relación laboral del demandante pues, de ser así, el despido se calificaría como improcedente y no sería necesario abordar la cuestión de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, pues no habría existido despido por parte de "Arciha de Servicios, S.L.".

Para resolver esta cuestión, hay que partir de la regulación contenida en el artículo 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones que, para que opere la subrogación en casos de cambio en la titularidad de un contrato de servicios, establece los requisitos que ha de cumplir la empresa saliente y las condiciones que han de concurrir en los trabajadores para que surja su derecho a la subrogación. Así, y por lo que afecta al presente proceso, la empresa saliente viene obligada a poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación obligatoria que el propio precepto enumera, entre la que se encuentra la referida a los trabajadores objeto de subrogación y un aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. En cuanto a los trabajadores, se establece que la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. En el supuesto de autos, la empresa "Horus Cas, S.L." rechaza la subrogación alegando que "Arciha de Servicios, S.L." ha incumplido el requisito de entregar con la debida antelación la documentación requerida y, en especial, el aval bancario o seguro de caución, y que no consta que el demandante estuviera adscrito al servicio contratado con "José Díaz García, S.A.".

En cuanto al primer motivo esgrimido en contra de la subrogación, no puede pretenderse que "Arciha de Servicios, S.L." entregara la documentación con la antelación prevista en el convenio cuando en ningún momento se le notificó qué empresa iba a hacerse cargo del servicio, y puede entenderse cumplido el requisito con el envío de la documentación contenida en el documento nº 9 de su ramo de prueba tan pronto tuvo conocimiento de que el servicio estaba siendo prestado por "Horus Cas, S.L.". Ahora bien, entre la documentación a aportar se encuentra el aval bancario o seguro de caución a que antes se ha hecho referencia y, pese a los esfuerzos del letrado de "Arciha de Servicios, S.L." de justificar su falta de aportación y de ampararse en una supuesta falta de claridad del convenio colectivo, lo cierto es que esta obligación no está sujeta a condición ni excepción alguna, y las consecuencias de su incumplimiento están claramente establecidas en el mismo artículo, que dispone que: Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

En cuanto a los requisitos que han de cumplir en el personal objeto de subrogación, se exige que se encuentren adscritos al servicio con una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Pues bien, este segundo requisito tampoco puede entenderse cumplido, ya que las pruebas practicadas no permiten tener por probado que el demandante estuviera adscrito al servicio contratado por "José Díaz García, S.A.". Por el contrario, por la documentación aportada resulta probado que el demandante prestó servicios en los centros de trabajo de otras empresas con las que "Arciha de Servicios, S.L." también tenía contratos, como "Puertas Padilla, S.L.", "Lo Romero Golf Center" y "Agromark, S.L.", y la representante de "José Díaz García, S.A." declaró en prueba testifical que el servicio no se prestaba siempre por los mismos trabajadores, y que en el mes de agosto lo hicieron tres o cuatro trabajadores.

En relación con esta cuestión, la parte demandada alegó que el convenio establece que, a efectos de computar esos siete meses de antigüedad, se incluirán los períodos de incapacidad temporal, y que el actor, tras reincorporarse a la empresa al finalizar su incapacidad temporal, solo prestó servicios en el centro de trabajo de "José Díaz García, S.A.". Sin embargo, este argumento no puede ser aceptado, ya que tras la finalización del periodo de I.T. el demandante prestó servicios apenas 15 días, período insuficiente para entender que estuviera adscrito a ese servicio, que es el presupuesto básico para entrar a valorar si lo estuvo durante al menos siete meses.

En conclusión, en el supuesto de autos no concurrían los requisitos que el artículo 19 del Convenio colectivo del sector exige para que opere la subrogación empresarial, por lo que la decisión de "Arciha de Servicios, S.L." debe ser considerada como un despido (su calificación se establecerá a continuación) por carecer de causa, y "Horus Cas, S.L." será absuelta de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO. Centrando la atención, por tanto, en la empresa "Arciha de Servicios, S.L.", la parte actora alega que el despido tiene carácter discriminatorio porque está motivado por la condición de discapacitado del actor y por los períodos de incapacidad temporal que ha cursado antes de la extinción de su contrato de trabajo.

Para examinar esta alegación hay que partir de la norma probatoria contenida en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según el cual, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En cuanto a la aplicación de esta norma probatoria, la Sala 4ª explica los dos momentos contemplados en el precepto citado:

1º Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de julio ; 125/2008, de 20 de octubre y 2/2009, de 12 de enero ).

2º Presentada la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre ; 257/2007, de 17 de diciembre ; 74/2008, de 23 de junio ; 125/2008, de 20 de octubre ; y 92/2009, de 20 de abril ).

En este caso, no cabe duda de que la condición de minusválido que el trabajador tiene reconocida y los procesos de incapacidad temporal que ha cursado pueden tener el valor de indicios de discriminación, por razón de discapacidad ( Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) y por razón de enfermedad o condición de salud ( artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación). Ahora bien, estos indicios han quedado desvirtuados porque la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo del demandante responde a un hecho ajeno a la voluntad de vulnerar sus derechos fundamentales, que es la continuación del servicio contratado con "José Díaz García, S.A." por una empresa diferente, hecho que podía haber dado lugar a la obligación de subrogar a los trabajadores y que no le fue comunicado en su momento y tuvo que descubrir mediante la contratación de un detective privado.

QUINTO. Por todo lo expuesto procede, calificar como despido improcedente la extinción del contrato del actor por "Arciha de Servicios, S.L.", condenando a la referida empresa a abonarle una indemnización equivalente a 33 días por año de servicio, prorrateando por meses los períodos inferiores al año o, a elección de la propia empresa, a readmitirle en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.