Sentencia Social 239/2022 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 2, Rec. 365/2022 de 18 de julio del 2022

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. Es de señalar que constan aportadas vida laboral; informes de cotización; y de jornadas reales, así como baja censal de la empresa.

Del mismo modo, la incomparecencia de la parte demandada, habiendo solicitado el interrogatorio de la misma, obliga a estar a la prevención contenida en el art. 91.2 de la LRJS que dispone "2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.", ello siempre que cuando no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio, el que continuará sin necesidad de declarar su rebeldía ( art. 83 LRJS)

No obstante, como seguidamente se advertirá, la anterior previsión no enerva la carga de la prueba que a la parte actora grava respecto a los hechos constitutivos de su pretensión, resultando acreditados los datos relativos a la relación laboral y sus circunstancias, y el hecho mismo del despido empresarial (conforme se detalla en los precedentes ordinales de hechos probados y documental referenciada en los mismos), y en cuanto a la fijación de la antigüedad y del salario reclamado, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

a) en cuanto a la antigüedad, hay que tomar como fecha de la misma a efectos de la acción de despido, la de 18 de octubre de 2019, que es la fecha en que conforme a la vida laboral comenzó a prestar servicios la parte actora para la mercantil demandada "S.A.T. Nº 9800 LEVANTINA AGRICOLA".

b) En cuanto al salario, al tratarse de trabajadores fijos-discontinuos, sin perjuicio de la norma Convencional de aplicación, y no constando nóminas aportadas, hay que estar a las bases de cotización de la ultima campaña, conforme consta en el ramo del FOGASA (no al último año), por lo que a efectos de despido, y de conformidad con el ordinal TERCERO de hechos probados, el salario será de 71.78 euros.

Conforme al art. 91-2 de la LRJS hay que señalar que si bien se admitió la prueba de interrogatorio de la parte demandada, la norma procesal permite al Juzgador valorar la posibilidad de su eficacia, no es tasada. Así, la STS, sala IV, (ponente Fernando Salinas) 21 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1927/2015 ) con cita de jurisprudencia (y reiteradamente citada en la posterior) señala "No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento... deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ... sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ..., en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria...". Teniendo en cuenta dicho alcanza, hay que señalar que dicha prueba no ha resultado útil ni significativa para la determinación de los hechos declarados probados en cuanto antigüedad y salario.

SEGUNDO.- En cuanto a la acción de despido ejercitada.

Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada alegando que se ha producido un despido tácito por la falta de llamamiento y la baja en seguridad social,

a) normativa nuclear a considerar.

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales. Pero en todo caso, se exige el cumplimiento de requisitos de forma en la decisión empresarial, dado que la misma debe realizarse por escrito, con expresión de la causa y sus circunstancias, que en el presente caso no se ha producido.

El art. 16.2 del ET vigente, aplicable a la relación laboral, disponía que "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

(tras la reforma operada por RD LEY 32/2021, el ET en el apartado 3, del articulo 16 dispone "Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen", si bien dicho precepto no entró en vigor hasta 30 de marzo de 2022. No obstante, por lo que se refiere al presente procedimiento, su significación viene a ser la misma en cuanto el momento de inició del plazo para el ejercicio de acciones ante la Jurisdicción Social)

El artículo 108.1 de la LRJS dispone: "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

El art. 55. 1 del ET, señala que "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos...", y en su apartado 4 igualmente dispone que "4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1"

b) La aplicación al presente caso.

En el presente caso la demanda ha de ser estimada en cuanto a la pretensión de improcedencia, en cuanto que la parte demandante no ha sido llamada con motivo del inicio de la nueva campaña, fijándose como fecha de la misma la de 15 de octubre de 2022. Es más, dicha circunstancia queda sostenida por el hecho mismo de constar acreditado que la mercantil "S.A.T. Nº 9800 LEVANTINA AGRICOLA", en fecha 24 de mayo de 2021, causó baja en su actividad (ordinal SEXTO de hechos probados)

La calificación de improcedencia obliga, a su vez, a estar a las consecuencias previstas en los artículos 56 del ET y 110 de la LRJS.

TERCERO.- Consecuencias y efectos de la declaración de improcedencia. Cálculo de la indemnización.

Dispone el artículo 56 " Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios"

En el presente caso además hay que tener en cuenta que el propio FOGASA, ante el cierre empresarial, adelantó al momento del juicio la opción por la extinción de la relación laboral, al resultar imposible la readmisión, actuando la facultad reconocida por el art. 110 de la LRJS. Por tanto, procede declarar en la presente resolución la extinción de la relación laboral, lo que obliga al calculo de la indemnización tomando como fecha de inicio la de la antigüedad, y fecha final la de 15 de octubre de 2021 (fecha de despido), sin que proceda el reconocimiento de salarios de tramitación precisamente por ser el FOGASA el único que adelantó la opción extintiva.

Efectiva mente, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días. Si la relación laboral se hubiese iniciado con anterioridad a 12 de febrero de 2012, habría que tener en cuenta que la indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores)

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador "S.A.T. Nº 9800 LEVANTINA AGRICOLA", por un total de 304 dias/jornadas reales, al ser fijo-discontinuo, conforme al ordinal SEGUNDO. Así, resulta que desde el 18 de octubre de 2019 hasta el 15 de octubre de 2021, la parte demandante tiene acreditadas 304 jornadas, siendo el salario a efectos de despido de 71.78 euros, lo que supone un total de 1972.86 euros (304/ 365 X 33 X 71.78 euros)

Asciende el total de la indemnización por despido improcedente a la cuantía de 1972.86 euros.

CUARTO.- Sobre la posición del FOGASA

Los pronunciamientos condenatorios de la presente sentencia se extenderán al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), en los términos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 33 ET en relación con el art. 23 LRJS)

QUINTO.- Información de recursos, en cumplimiento de lo previsto en el art. 97.4 de la LRJS .

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente