Sentencia Social 244/2022 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 2, Rec. 4/2022 de 20 de julio del 2022

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. Es de señalar que constan aportadas vida laboral; informes de cotización; y de jornadas reales, así como baja censal de la empresa.

Del mismo modo, la incomparecencia de la parte demandada, habiendo solicitado el interrogatorio de la misma, obliga a estar a la prevención contenida en el art. 91.2 de la LRJS que dispone "2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.", ello siempre que cuando no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio, el que continuará sin necesidad de declarar su rebeldía ( art. 83 LRJS)

No obstante, como seguidamente se advertirá, la anterior previsión no enerva la carga de la prueba que a la parte actora grava respecto a los hechos constitutivos de su pretensión, resultando acreditados los datos relativos a la relación laboral y sus circunstancias, y el hecho mismo del despido empresarial (conforme se detalla en los precedentes ordinales de hechos probados y documental referenciada en los mismos),

Conforme al art. 91-2 de la LRJS hay que señalar que si bien se admitió la prueba de interrogatorio de la parte demandada, la norma procesal permite al Juzgador valorar la posibilidad de su eficacia, no es tasada. Así, la STS, sala IV, (ponente Fernando Salinas) 21 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1927/2015 ) con cita de jurisprudencia (y reiteradamente citada en la posterior) señala "No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento... deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ... sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ..., en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria...". Teniendo en cuenta dicho alcanza, hay que señalar que dicha prueba ha resultado útil en cuanto a la falta de inicio de actividad, y en cuanto a que ninguno de los trabajadores de la empresa pudo ser contratado nuevamente, pero por si solo resulta manifiestamente insuficiente para acreditar que el día 8 de noviembre estuvieron los trabajadores en la empresa, o que hablaron con un empleado (sr. Fabio -hecho tercero de la demanda rectora), dado que la empresa estaba cerrada, había cesado en la actividad, difícilmente podrían haber ido, hablado, sabido... que ese día concreto les dijeran que no había trabajo para ellos.

SEGUNDO.- En cuanto a la acción de despido ejercitada.

Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad, por no seguir los tramites del despido colectivo ex art. 51 del ET y, subsidiariamente, la improcedencia del despido efectuado por alegando que se ha producido un despido tácito por la falta de llamamiento y la baja en seguridad social. Se responderá a dicha cuestión teniendo en cuenta la normativa y doctrina legal sobre la misma, pero una vez examinada la acción de despido, su régimen jurídico y sus consecuencias, también es necesario realizar un pronunciamiento sobre la excepción de caducidad alegada por el FOGASA, dado que podría haberse producido un despido no ajustado a derecho (nulo o, subsidiariamente improcedente) pero, si se apreciase la caducidad determinará la absolución de la parte demandada.

a) normativa nuclear a considerar.

El artículo 51.1 del ET dispone:

" A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores [...]

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales. Pero en todo caso, se exige el cumplimiento de requisitos de forma en la decisión empresarial, dado que la misma debe realizarse por escrito, con expresión de la causa y sus circunstancias, que en el presente caso no se ha producido.

El art. 16.2 del ET vigente, aplicable a la relación laboral, disponía que "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

(tras la reforma operada por RD LEY 32/2021, el ET en el apartado 3, del articulo 16 dispone "Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen", si bien dicho precepto no entró en vigor hasta 30 de marzo de 2022. No obstante, por lo que se refiere al presente procedimiento, su significación viene a ser la misma en cuanto el momento de inició del plazo para el ejercicio de acciones ante la Jurisdicción Social)

El artículo 108.1 de la LRJS dispone: "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

El art. 55. 1 del ET, señala que "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos...", y en su apartado 4 igualmente dispone que "4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1"

b) Su traslación a supuestos como el sometido a decisión.

En el presente caso, de la vida laboral de la empresa resultan que en mayo de 2021 se produjo la finalización de más de 25 trabajadores. Ahora bien, dicha circunstancia es propia del trabajo fijo-discontinuo por cuanto que se produce la baja con motivo del fin de campaña. Del mismo modo, dicha baja no puede servir por si sola para considerar, en este tipo de relación laboral, una extinción colectiva y total, dado que hay que estar al inicio de la nueva campaña en la que se producen los correspondientes llamamientos.

Es decir, la baja por fin de campaña obedece a la finalización de los servicios del trabajador, y obtención de certificación que permita el acceso a regímenes prestacionales de desempleo. Y, para el calculo de umbrales ex articulo 51, habrá que estar a la circunstancia de que la baja no fue con motivos de la finalización de campaña, sino del cese de la actividad empresarial, y que han dejado de ser llamados (en caso de continuar la empresa) un numero de trabajadores que alcanzase el umbral legal para exigir la aplicación del art. 51. En el presente caso, resulta una clara infracción de la norma Estatutaria, no solo por la finalización y baja en Mayo de 25 trabajadores, sino por que efectivamente la empresa cerró, no continuando su actividad.

La consecuencia jurídica que nuestro Ordenamiento Jurídico dispensa a la omisión de los trámites del despido colectivo, desarrollados en los siguientes números del mismo art. 51 del ET, es la nulidad de los despidos individuales [ art. 122.2.b) de la LRJS].

El TS ha señalado que no debe computar la finalización de la temporada de los contratos fijos discontinuos ( STS de 22 de noviembre de 2018, recurso 67/2018), pero, la falta de llamamiento injustificada de los trabajadores fijos discontinuos al inicio de la nueva temporada constituye despido. Y si su número supera los umbrales legales deben considerarse despidos nulos por omisión de los trámites del despido colectivo ( STS de 28 de febrero de 2018, recurso 999/2016; 27 de septiembre de 2018, recurso 3855/2016; 14 de junio de 2018, recurso 3853/2016; 19 de junio de 2018, recurso 2585/2017; 18 de octubre de 2018, recurso 3594/2016; 15 de octubre de 2018, recurso 3854/2016; 25 de abril de 2019, recurso 2827/2017; 9 de abril de 2019, recurso 2588/2017; y 11 de abril de 2019, recurso 1200/2017).

La omisión de los trámites del despido colectivo, preceptivos por el número de trabajadores afectados, determina la nulidad del despido, con los efectos previstos en el art. 55.6 del ET. Ahora bien, no obstante fijar dicho precepto que ha de condenarse a la empresa a la readmisión de la persona trabajadora en su anterior puesto y condiciones de trabajo, en los supuestos como el presente en que consta acreditada la imposibilidad de la readmisión, sería perfectamente aplicable (conforme solicitó también el FOGASA) la extinción de la relación laboral, y así se declararía ya en esta misma sentencia, con efectos a esta fecha en en cuanto a indemnización y salarios de tramitación, al amparo del art. 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en relación con el art. 281 de la citada norma, en relación con el art. 56 del ET.

Por tanto, habría que realizar un calculo sobre la indemnización y sobre los salarios de tramitación

Según el art. 56 ET, el calculo de la indemnización extintiva debe realizarse de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días. Si la relación laboral se hubiese iniciado con anterioridad a 12 de febrero de 2012, habría que tener en cuenta que la indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores)

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que actores han prestado servicios laborales para el empleador "S.A.T. Nº 9800 LEVANTINA AGRICOLA", por sus respectivas dias/jornadas reales y salario, al ser fijo-discontinuo, conforme al ordinal PRIMERO Y SEGUNDO. Así resulta:

TRABAJADOR CALCULO DE INDEMNIZACIÓN EN EUROS

Ángel 3.271,06 euros (603/365 x 33 x 60.00)

Aquilino 2.213,26 euros (468/365 x 33 * 60.00)

Pedro Jesús 1.030,68 euros (190/365 x 33 x 60.00)

En cuanto a los salarios de tramitación, teniendo en cuenta que se trata de un trabajadores fijos-discontinuos, debe atenderse a un criterio de proporcionalidad, aplicando a los días transcurridos entre la fecha del despido (que se señala en demanda fue el 8 de noviembre de 2021) y la de la extinción (que sería la de la presente resolución), la misma proporcionalidad que existe entre los días totales transcurridos en periodo de prestación de servicios y los días efectivamente trabajados.

Por tanto, conforme a la anterior regla de calculo, resultarían los siguientes importes por salarios de tramitación:

1) EN CUANTO AL TRABAJADOR D. Ángel

a) Proporción entre días totales de prestación de servicios y periodos efectivamente trabajados

trabajador

DIAS Porcentaje

Días totales transcurridos

1498 (desde inicio el 03/10/2017 hasta 08/11/2021 que señala la parte como fecha de despido) 100 por 100

Días trabajados, total 603 X = 40.25 por 100

b) Aplicación del porcentaje a los días desde el despido hasta la extinción:

Días entre el el siguiente al despido (09/11/2021) y extinción (20/07/2022), total 254 dias. El 40.25 por 100 de esos 254 días totales, equivalen a 102.23 dias.

c) TOTAL Salarios de tramitación

102.23 dias x 60.00 euros diarios = 6133,80 euros.

2) EN CUANTO AL TRABAJADOR D. ABDELILAH LABIAD

a) Proporción entre días totales de prestación de servicios y periodos efectivamente trabajados

trabajador

DIAS Porcentaje

Días totales transcurridos

1477 (desde inicio el 24/10/2017 hasta 08/11/2021 que señala la parte como fecha de despido) 100 por 100

Días trabajados, total 468 X = 31.68 por 100

b) Aplicación del porcentaje a los días desde el despido hasta la extinción:

Días entre el el siguiente a la fecha que fija de despido (09/11/2021) y extinción (20/07/2022), total 254 dias. El 31.68 por 100 de esos 254 días totales, equivalen a 80.46 dias.

c) TOTAL Salarios de tramitación

80.46 dias x 60.00 euros diarios = 4827,60 euros.

3) EN CUANTO AL TRABAJADOR D. Pedro Jesús

a) Proporción entre días totales de prestación de servicios y periodos efectivamente trabajados

trabajador

DIAS Porcentaje

Días totales transcurridos

677 (desde inicio el 02/01/2020 hasta 08/11/2021 que señala la parte como fecha de despido) 100 por 100

Días trabajados, total 190 X = 28.06 por 100

b) Aplicación del porcentaje a los días desde el despido hasta la extinción:

Días entre el el siguiente a la fecha que fija de despido (09/11/2021) y extinción (20/07/2022), total 254 dias. El 28.06 por 100 de esos 254 días totales, equivalen a 71.27 dias.

c) TOTAL Salarios de tramitación

71.27 dias x 60.00 euros diarios = 4276,20 euros.

TERCERO.- ANALISIS DE LA ALEGACIÓN DE CADUCIDAD

a) normativa nuclear a tener en cuenta

Artículo 59.3 del ET , que dispone :

" El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente"

Artículo 16.2 del ET dispone :

"Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

b) doctrina legal. Por razones de seguridad jurídica, es necesario atender a la STS, Sala Cuarta, de 20 de enero de 2022 (ponente MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES) en la que se realiza un profuso análisis de la institución, en relación con la acción de despido y el trabajo fijo-discontinuo.

En dicha sentencia se señala la siguiente Doctrina (el destacado es de este Juzgador):

"..., el instituto de la caducidad, al estar vinculado al de seguridad jurídica de quien debe sufrir las consecuencias del éxito de la acción a la que se vincula, debe ser apreciada de forma razona y no arbitraria de manera que se eludan excesivos formalismo que lleven a una desproporción entre los fines preservados y los intereses sacrificados, tal y como ha venido marcando esta Sala, al decir que " El instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española , por lo que las normas que establecen determinados plazos para la caducidad de las acciones, transcurridos los cuales éstas desaparecen del tráfico jurídico, no pueden ser entendidas con un valor intranscendente, dada su repercusión en el tráfico jurídico" ( SSTS de 10 de mayo de 2005, rcud 4596/2003 y 18 de diciembre de 2008, rcud 838/2008 ). Criterio que sigue la doctrina constitucional cuando ésta señala que "los órganos judiciales quedan compelidos a interpretar las normas procesales no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 88/1997, de 5 de mayo , FJ 2 ; 252/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 3/2004, de 14 de enero , FJ 3)", como recuerda la STS de 15 d e marzo de 2005, rcud 1565/2004 .

En esa línea, la Sala siempre ha venido expresando que para apreciar la caducidad es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva "mediante conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que pueda atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre de determinadas situaciones de pendencia que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, no favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse" ( STS de 22 de enero de 1987 y las que en ella se citan).

La caducidad de la acción de despido, tratándose de trabajadores fijos discontinuos, ha sido objeto de sentencia de esta Sala, tal y como se advierte en las sentencias aquí comparadas.

A.- La STS de 8 de junio de 1992, rcud 1016/1991 , en la que se basa el pronunciamiento aquí recurrida y que la de contraste entiende que contiene doctrina que ha sido matizada por esta Sala. Pues bien, en esta sentencia, como claramente se dice en ella, lo que se estaba examinando es " es la determinación del "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido en el caso de los trabajadores fijos discontinuos no llamados al comenzar la temporada cuando se hallan en la situación de incapacidad laboral transitoria" (ILT hoy IT). Y ello sobre una base fáctica en la que una trabajadora fija discontinua pidió a la empresa su reincorporación tras haber sido dada el alta médica, siendo denegada la misma porque, según la empresa, no se había reincorporado al inicio de la campaña y su puesto estaba ocupada por otro trabajador. Esta Sala, manteniendo que el plazo de caducidad se inicia el día en que el trabajador tuviera conocimiento de la falta de convocatoria, como regla general y a tenor del mandato del art. 15.6 ET vigente, admite que puedan concurrir circunstancias que obliguen y permitan retrasar ese momento. En ese sentido, y respecto de la situación de la IT, entonces ILT, considera que siendo ésta causa de suspensión del contrato de trabajo, conocida además por el empresario, y que se mantiene hasta el alta médica, ni el empresario podía llamar a la trabajadora al inicio de la campaña ni esta estaba obligada a reaccionar frente a esa ausencia de llamamiento cuando su situación no le permitía trabajar. Concluye diciendo que "...como el alta médica se produce una vez comenzada la nueva temporada y al intentar incorporarse se le deniega su pretensión, sólo a partir de este momento puede entenderse producido el despido, constituyendo en consecuencia el "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción correspondiente"

B.- La STS de 28 de julio de 1995, rcud 3443/1994 , que la sentencia de contraste recoge, resuelve una demanda de despido en un supuesto en el que una trabajadora fija discontinua, que se encontraba en ILT cuando se inició la nueva campaña, no atendió el llamamiento de la empresa, si bien no se procedió a su alta en la Seguridad Social. La trabajadora presenta demanda de despido por entender que la falta de alta en la Seguridad Social el 10 de agosto de 1992, en que se inició la campaña, es constitutiva de un despido. Pues bien, en este caso, la Sala entendió que la falta de alta del trabajador en la Seguridad Social, que tendrá su responsabilidad en aquel ámbito, no puede calificarse de despido ya que la llamada al trabajador para reincorporarse revela su intención de mantener viva la relación laboral.

En esa sentencia no se analiza la existencia o no de caducidad sino, simplemente, si existe despido por el solo hecho de que la empresa, que ha llamado al trabajador fijo discontinuo para que se incorpore a la campaña, no ha dado de alta en la Seguridad Social al trabajador que se encontraba en ILT.

C.- La STS de 26 de octubre de 1999, rcud 818/1999 , que también se cita en la sentencia de contraste, resuelve un supuesto de una trabajadora de un centro escolar que había suscrito diferentes contratos para obra o servicio determinado, con duración entre el 1 de septiembre y el 31 de agosto del año siguiente - objeto cursos escolares-. En ella tan solo se analiza si el contrato para obra o servicio determina lo es en fraude de ley, sin más referencia a lo que aquí se está cuestionando que es la existencia de caducidad y determinación del día inicial de su plazo. En igual sentido y análisis que en el anterior se pronunció la STS de 1 de octubre de 2001, rcud 3286/2000

D.- La STS de 27 de marzo de 2002, rcud 2267/2001 , que es la base del pronunciamiento de la sentencia de contraste, también resuelve una demanda de por despido de unas trabajadoras que habían estado contratadas bajo la modalidad de contratos para obra o servicio determinado, para impartir clases durante cursos escolares, a cuya finalización se suscribían los correspondientes finiquitos. Al finalizar el último contrato y el mismo día en que cesaron, 30 de junio de 1999 , la empresa les remitió una carta en la que les indicaba que se pondría en contacto con ellas con anterioridad al inicio del siguiente curso escolar para, caso de precisar sus servicios en razón al nuevo programa y estuvieran en posesión de la titulación exigible, comentar una nueva contratación. Las trabajadores desde el 1 de julio de 1999 y hasta unos días de septiembre de 1999 estuvieron percibiendo prestación por desempleo. Las actoras no fueron llamadas al inicio del curso escolar 1999/2000. La cuestión que es objeto del recurso es el día inicial del plazo de caducidad que la sentencia allí recurrida ubicaba al momento de la extinción de la relación laboral que bajo las circunstancias allí concurrentes, cualquier que hubiera sido la naturaleza de la relación -continua o discontinua. o en el de la falta de llamamiento. Esta Sala considera que para dar respuesta a ese debate lo primero que debe resolver es la naturaleza de aquellas relaciones laborales, llegando a concluir que no son de carácter temporal -obra o servicio determinado- sino de fijas discontinuas, por lo que la empresa debió llamarlas al inicio del curso escolar 1999/2000 y como no lo hizo incurrió en un despido que debe computarse desde que no fueron llamadas y no al finalizar el curso anterior, sin que la firma del finiquito ni la carta remitida por la empresa tengan relevancia para que el día inicial del plazo sea anterior.

En esa sentencia no se analiza en ningún momento el alcance de la situación de incapacidad temporal sobre el plazo de caducidad sino que se niega virtualidad alguna, de cara a entender la voluntad extintiva de la relación de trabajo, a la firma de un finiquito e incluso a las expectativas dadas de poder ser contratadas para el siguiente curso escolar, cuando la realidad fue que en el comienzo del nuevo curso no fueron llamadas, pudiendo y debiendo serlo, siendo en este instante en el que se considera manifestada la voluntad extintiva por parte de la empresa.

E.- Junto a esas sentencias, también debemos recordar la STS de 16 de octubre de 2013, rcud 3198/2012 , que cita la parte recurrente en su escrito de interposición de recurso. Es cierto que en ella se está valorando la caducidad de la acción de despido en un supuesto en el que el trabajador había sido contratado para obra o servicio determinado y que vio extinguido el contrato presentado demanda de despido que la sentencia allí recurrida había desestimado por entender que no existía tal acto extintivo porque, siendo la relación fija discontinua, debía haber esperado al ulterior llamamiento. Esta Sala, partiendo de que la trabajadora tan solo estaba denunciando un fraude de ley en una contratación temporal que consideraba fija, a secas, considera que es clara la voluntad de la empresa de extinguir ese contrato temporal y, por ende, que se estaba ante la existencia de lo que la parte actora entendía como un despido que debía activar dentro del plazo de caducidad.

Tampoco esta sentencia vendría a tener incidencia en este caso en tanto que, al margen de que para nada se está valorando ninguna situación de IT, la Sala admite la existencia de despido atendiendo a lo que se planteó en demanda y en la instancia, entendiendo que la sentencia de suplicación dio un giro al debate, al introducir un carácter fijo discontinuo de la relación que nadie había suscitado y que, por consiguiente, no podría privar de acción a la demandante desde ese momento que se le extingue la relación laboral, declarando la existencia de un despido que calificó de improcedente.

F.- Aunque en la STS de 14 de julio de 2016, rcud 3254/2015 , resuelve una demanda de conflicto colectivo, lo que de ella podemos destacar, en lo que ahora se está analizando, es la valoración que se realiza de la situación de los trabajadores fijos discontinuos en situación de IT que se mantiene cuando se inicia una nueva actividad con nuevos llamamientos, y en la que se dice que "aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad. En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica." Criterio doctrina que, como ya recuerda, está en línea con lo que dijera la sentencia de esta Sala, antes referida, 28 de julio de 1995, rcud 3443/1994 , en orden a tener que diferenciar entre las responsabilidades en materia de seguridad social y las laborales.

G.- Por último, la STS de 19 de febrero de 2019, rcud 971/2017 se refiere a una calificación de relación laboral fija que hace ubicar el día inicial de plazo de caducidad en el momento en el que se dio por finalizado el último contrato fraudulento, entendiendo que en ese caso la acción estaba caducada. Traemos a colación esta sentencia porque, una de las cuestiones previas que llevaron a ese pronunciamiento fue la de analizar si se estaba ante un trabajo fijo discontinuo, llegando a la conclusión de que la actividad no tenía tal carácter sino fijo y por ello, el plazo de caducidad se fijó al finalizar el último contrato temporal, lo que claramente no sería el caso que nos ocupa"

Y añade la citada sentencia:

"... es evidente que si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en IT, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad.

Esa falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho esta Sala, constituye una obligación empresarial, se entiende como manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, habiendo establecido el legislador cual es el día inicial del plazo para demandar por despido, sin excepción o singularidad alguna por lo que no cabe interpretar que en situaciones de IT ese computo deba realizarse de forma diferente."

En relación con la anterior, advierte:

"... como ha recogido esta Sala, analizada la naturaleza real del vínculo laboral, y no cuestionándose en este momento su carácter fijo discontinuo, la firma de un finiquito, por el que se extinguiera ese contrato fraudulento, no va tener el alcance que la parte recurrente pretende. Solo se ha admitido por esta Sala que la extinción del contrato temporal que se califica de fraudulento tiene ese alcance, a efectos del plazo de caducidad, cuando lo que se está cuestionando es una relación fija pero no cuando estamos ante relación fija discontinua en donde existen periodos de inactividad que comienzan al finalizar la campaña pero la relación laboral se mantiene. Por tanto, no se está calificando de suspensión del plazo de caducidad sino de que, en caso como el que nos ocupa, ese plazo se inicia en el momento en el que el trabajador ,aunque se encuentre en IT, conoce que no ha sido llamado para el siguiente curso escolar."

Aplicand o la precedente doctrina al presente caso, es necesario tener en cuenta el ORDINAL NOVENO de hechos probados, que volvemos a reproducir en esta parte de la sentencia:

TRABAJADOR AÑO 2017 AÑO 2018 AÑO 2019 AÑO 2020 AÑO 2021

Ángel 3 OCTUBRE 1 OCTUBRE 1 OCTUBRE 1 OCTUBRE NO SE INICIO

Aquilino 24 OCTUBRE 16 OCTUBRE 10 OCTUBRE 13 OCTUBRE NO SE INICIO

Pedro Jesús No la inició No la inicio No la inicio 13 OCTUBRE NO SE INICIO

Pues bien, resulta más que evidente que la campaña comenzaba en la primera quincena de los meses de octubre de los respectivos años, en que eran llamados los actores. Incluso tomando que uno de ellos, en una sola ocasión (año 2017, comenzó el 24 de octubre), resultaría que el día inicial para el computo del plazo de caducidad no podía ser nunca el 8 de noviembre de 2021, sino como mucho durante el mes de Octubre. El actor se ha limitado a señalar la fecha del 8 de noviembre de 2021 como fecha de despido a partir de alegaciones infundadas y manifiestamente contradictorias con la realidad de los hechos acreditados. Efectivamente, como se razona el FJ PRIMERO de esta sentencia (ultimo párrafo), no es suficiente la prueba de interrogatorio de parte para acreditar el conocimiento en dicha fecha, dado que no se acredita por si sola la presencia en el Centro de trabajo, o que hablaron con un empleado (sr. Fabio -hecho tercero de la demanda rectora), precisamente al estar cerrada la empresa por cese en la actividad, y difícilmente podrían haber ido, hablado, sabido... que ese día concreto les dijeran que no había trabajo para ellos. No existe ninguna otra prueba. Por tanto, a fecha de 7 de diciembre de 2021, en que fue presentada la papeleta ante el SMAC, había transcurrido con exceso el plazo de 20 días. Es paradójico incluso que justo ese día, fuese el ultimo para presentar la papeleta si consideraban estar despedidos el 8 de noviembre de 2021, más bien supone una alegación que pretende dotar de unidad temporal de manera formal al no existir, como se ha dicho, ni el más mínimo indicio de su presencia y, mucho menos, resultar que las campañas venían iniciándose para los actores durante la primera quincena de los meses de Octubre. Por tanto, procede estimar la excepción de caducidad de la acción de despido.

CUARTO.- En cuanto a la acción de cantidad (paga de beneficios)

Se reclaman las pagas de 2020 y 2021, pues bien, como alegó el fogasa, la del año 2020 estaría prescrita, al haber transcurrido más de un año ( art. 59 ET) desde que debió ser abonada. El art. 19 del Convenio de aplicación señala que dicha paga se abonará el 12 de octubre de la anualidad correspondiente. Unicamente cabe reconocer el debito de la de 2021, dado que no ha comparecido la empresa y es ella la que tiene la facilidad probatoria para su acreditación, fijándose a favor de cada uno de los actores el importe de 199.60 euros por dicha paga, siendo un importe no discutido conforme consta en acta de grabación.

QUINTO.- Sobre la posición del FOGASA

Los pronunciamientos condenatorios de la presente sentencia se extenderán al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), en los términos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 33 ET en relación con el art. 23 LRJS)

SEXTO.- Información de recursos, en cumplimiento de lo previsto en el art. 97.4 de la LRJS .

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente