Sentencia Social 92/2023 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 3, Rec. 170/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida especialmente a la documental, aportadas por las partes no siendo discutidos en esencia, más que por su calificación jurídica. Han sido discutidas las jornadas reales, si bien de la documental constan al menos acreditados los periodos que la actora reclama en su cálculo, habiéndolas limitado a partir del 2013, no siendo admisibles otras apreciaciones subjetivas de ocupación de tiempo, Maxime cuando la actora también debía coordinar las actividades de otras encuestadoras.

SEGUNDO.- Alega el Organismo demandado la caducidad de la acción por haber transcurrido más de 20 días, fijando el diez a quo bien el 29/07/2021 o bien Julio o bien el 20 de agosto cuando termina el último estudio. Debemos señalar que ambas partes han reconocido el carácter discontinuo de la prestación y que la actora prestaba servicios cunado era llamada y se adscribía a la encuesta lanzada por el CIS. Planteado el debate en estos términos, hemos de recordar que el artículo 59.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos".

Y en el singular caso que nos ocupa resulta incuestionado que el día 23 de septiembre de 2021 la actora presentó escrito de demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid.

En el mismo sentido, consta acreditado que en fecha 29 de julio de 2021 el Centro de Investigaciones Sociológicas ( CIS) para el que la actora venía realizando encuestas remitió a la actora correo electrónico con el siguiente contenido: "Os informo de que con la jornada del jueves 29 hemos dado por terminado el campo de estudio E3332 Opinión Pública y Política Fiscal. Muchas Gracias a todos y todas por vuestro trabajo. No tenemos ningún estudio pendiente hasta el ICC de agosto. Las fechas previstas del campo del ICC van del 17 al 21 de agosto aunque podríamos empezar el 16 o terminar el 23 dependiendo de la evolución del campo. En todo caso os informaremos oportunamente enviando el habitual formulario de inscripción. No hay ningún otro estudio previsto hasta que TRAGSATEC asuma las tareas de campo". Como se comprueba, fue el 29 de julio cuando la compañía entregó a la actora comunicación informando acerca del cese de la actividad del campo de estudio E3332, si bien se añadía que sería en el mes de agosto (bien el día 21 o 23) cuando finalizaría el último de los proyectos previstos, el cual principiaría en los días 16 ó 17 del referido mes, no constando la realización de nuevas actividades.

En un caso similar el TSJ de Madrid ya se ha pronunciado con criterios que son plenamente compartidos por este juzgador TSJ, Social sección 1 del 18 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ M 13515/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13515 ) Sentencia: 1001/2022 Recurso: 1021/2022 Ponente: EMILIO PALOMO BALDA : " Son varios los argumentos que nos llevan a rechazar el planteamiento que hace la parte recurrente y a inclinarnos por confirmar la decisión adoptada por el órgano de instancia en lo que respecta al " dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción. Para comenzar, hay que indicar que el día inicial en ningún caso puede ser anterior a la fecha hasta que la actora continuó realizando sus funciones como encuestadora, pues el CIS, en la comunicación remitida el 29 de julio de 2021, lejos de poner fin a la relación existente, advirtió a la demandante que sería llamada a prestar servicios en agosto para el trabajo de campo del IPC correspondiente a ese mes, como efectivamente sucedió. El plazo de caducidad tampoco se puede contar a partir del 20 de agosto de 2021 en el que según sostiene la Abogacía del Estado la demandante realizó la última encuesta..... Por otra parte, aunque ese extremo fuese cierto y se pusiese en relación con el mensaje recibido por la demandante el 29 de julio de 2021, no podría llegarse a la conclusión propuesta por la parte recurrente de que la relación se extinguió el 20 de agosto de 2021. En el correo mencionado, el Organismo demandado puso de manifiesto que no había ningún estudio previsto hasta que TRAGSATEC asumiese las tareas de campo, pero sin especificar en qué momento estaba previsto que esa empresa pública se arrogase esas funciones, ni si las mismas iban a extenderse a todos los estudios en los que venía empleando a la demandante, y sin que en el citado escrito el CIS manifestase de manera clara e inequívoca su intención de dar por finalizada definitivamente la relación en el momento en que terminase el trabajo correspondiente al IPC de agosto. En definitiva, no existen hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales se pueda afirmar con un mínimo de rigor jurídico que el 20 de agosto de 2021 se produjo la extinción del contrato de la actora por voluntad unilateral del CIS, rigurosidad que resulta especialmente exigible en el presente caso en que el contratante es un Organismo Autónomo, sujeto al principio de legalidad de acuerdo con lo establecido en el art. 103.1 de la Constitución , el cual debe servir como norte en sus actuaciones y veda que comportamientos generadores de confusión como los que protagonizó impidan a la actora ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva cuyo primer contenido es el acceso a la jurisdicción, respecto al cual opera el principio " pro actione".

A la luz de ese principio y de las circunstancias concurrentes, la aplicación de la caducidad no guardaría la debida proporcionalidad entre los fines que esta institución persigue de posibilitar el conocimiento temporáneo del ejercicio de la acción y los intereses que se sacrificarían de impedir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión deducida por la actora. A la vista de cuanto se deja indicado, la decisión judicial de tomar como " dies a quo" a efectos del cómputo del plazo de caducidad el 1 de septiembre de 2021, fecha en que el CIS debió remitir a la demandante el formulario de inscripción para intervenir el barómetro de ese mes, y no lo hizo, resulta ajustada a Derecho."

Es evidente que una terminación tácita, sin una expresión clara de cuál es la voluntad especifica de la Administración, casa mal con el principio de seguridad jurídica. A mayor argumentación cabe señalar que no se le puede dar mayor eficacia jurídica a una supuesta comunicación lacónica que supuestamente supusiera una ruptura del vinculo contractual, que a una declaración expresa, y formal que contuviera mayores precisiones. Así si hubiera una declaración expresa, (que es lo afirmado por la Abogacía del Estado) esta requeriría que la Administración hubiera designado cómo y ante quien se podía impugnar, de otro modo no comienza a contar la caducidad y así lo expresa el art.69 de la LRJS En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda por lo que la caducidad de la acción debe ser desestimada, ya que además los errores de competencia territorial no ha supuesto el computo de mayores días de dilación computables a estos efectos.

TERCERO. - En cuanto al fondo del asunto, se discute la existencia o no de la relación laboral. En este sentido cabe señalar que la propia sentencia antes reflejada ya abordaba el tema como muchas otras dictadas en distintos juzgados y TSJ existiendo una amplia coincidencia que efectivamente la relación que unía a las partes era de carácter laboral, así de la misma sentencia antes transcrita: " A la luz del inalterado relato de hechos probados de la sentencia impugnada, y de los que con igual valor fáctico se recogen el fundamento de derecho tercero, ni siquiera es preciso recurrir a la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores para confirmar la decisión adoptada por la juzgadora, al confluir, sin duda razonable alguna, en la relación enjuiciada los tres rasgos definitorios que, junto a la voluntariedad y la prestación de servicios personales, caracterizan conjuntamente la relación contractual regulada por el ordenamiento laboral. Así se desprende de lo que a continuación se expone.

A.- La ajenidad se pone de manifiesto por los siguientes datos:

1º) El CIS era quien delimitaba de manera concreta y exhaustiva el contenido del encargo.

2º) Los frutos del trabajo realizado por la actora, es decir las encuestas cumplimentadas, pasaban directamente al comitente, que asumía la obligación de retribuirlo conforme a un precio prefijado, en función de una serie de factores, como si la encuesta era presencial o telefónica y, en el primer caso, la distancia y la necesidad de desplazamiento sin que la demandante interviniera en la determinación de esos valores.

3º) La ahora recurrida carecía de infraestructura organizativa alguna y la demandada le entregaba la Tablet que empleaba en su trabajo y le facilitaba el programa informático, así como una tarjeta de identificación individualizada, cartas de presentación selladas y carpetas y folletos serigrafiados con el logo del CIS y del Ministerio del que depende.

4º) La aportación de fuerza de trabajo para el desarrollo de una actividad -la realización de encuestas de opinión pública- que representa la principal labor investigadora que lleva a cabo el CIS, era el exclusivo y verdadero objeto de la relación concertada.

5º) La actora se presentaba ante los ciudadanos como un agente del CIS.

B.- En lo que respecta a la dependencia, constituyen indicios inequívocos de su existencia, los que pasamos a relacionar.

1º) La demandante efectuaba las encuestas dentro del ámbito de organización y dirección del CIS, que le facilitaba el modelo normalizado y el manual al que debía sujetarse en cada estudio de campo, le impartía las directrices a seguir y le advertía de sus obligaciones,

2º) El CIS le especificaba las fechas en que debía llevar a cabo su cometido y los turnos de trabajo.

3º) Los inspectores del CIS supervisaban la correcta realización de las encuestas.

4º) La demandante asistía a los cursos de formación que organizaba la ahora recurrente.

5º) La contribución de la demandante a la consecución de los fines perseguidos por el CIS, fue estable, prolongada y sin solución de continuidad a lo largo de casi cuatro años, no respondiendo al patrón de una mera colaboración ocasional.

C.- La remuneración del trabajo se efectuaba en la modalidad de unidad de obra, incardinarle en el concepto de salario consagrado en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, el CIS pagaba por encuesta realizada y correctamente cumplimentada, sin que se haya acreditado que la actora no llegase a percibir alguna de las realizadas."

A este respecto las SSTS de 27-5-1992, 26-1-1994 y 14-2-1994 concluyeron que no debe ofrecer duda la concurrencia de todos los requisitos esenciales del vínculo laboral, voluntariedad, prestación de servicios con dependencia y retribución, en la relación entre los encuestadores y las empresas dedicadas a esta actividad, y ello aun cuando tengan libertad de horario, no tengan obligatoriedad de aceptación de cada encargo y cobren por encuesta realizada a satisfacción de la empleadora; pues, por lo que al fundamental requisito de la dependencia se refiere, es preciso tener en cuenta que no es necesaria una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en el ámbito organicista y rector, que se estimaba existente porque las entrevistas encomendadas por la demandada a los trabajadores fueron realizadas por éstos poniendo sólo su trabajo, de la manera personal que era exigida y previa su libre aceptación; la remuneración recibida dependía únicamente de que el servicio fuera cumplido, siendo ajenos los accionantes al riesgo del negocio, que únicamente era asumido por la demandada, tenían que atender el servicio encomendado dentro del plazo que se les fijaba y siguiendo las instrucciones concretas que al efecto se les impartían.

Los requisitos esenciales del vínculo laboral, en la relación entre los encuestadores y las empresas dedicadas a esta actividad, se dan aun cuando tengan libertad de horario y no tengan obligatoriedad de aceptación de cada encargo. Es cierto que la participación en las encuestas no es obligatoria ni existe sanción en caso de declinar la participación", pero como acabamos de señalar, la doctrina sentada por las SSTS de 27-5-1992, 26-1-1994 y 14-2-1994.

En el mismo sentido la STSJ de Navarra de 28-12-2004 (rec. 364/2004) pone de relieve, en cuanto a la dependencia, que en el actual sistema productivo, caracterizado por una gran variedad de prestaciones de servicios, esta nota no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos, etc., sino que se refleja también en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, destacando al efecto si es la empresa y no los profesionales quien programa el trabajo de éstos, mediante la asignación y rotación de tareas. Debe atenderse pues a si la ordenación del trabajo se lleva a cabo, además, mediante directrices y comunicaciones de régimen interior detalladas y minuciosas, que exceden claramente lo que sería la mera concreción del objeto del contrato o si se naturaleza meramente descriptiva (o de concreción del objeto del contrato) de las instrucciones recibidas, o a la existencia de colaboradores a su servicio, son indicadores inequívocos de la prestación de los servicios profesionales en régimen de autonomía. Por otra parte, debe tenerse en cuenta si la aceptación o rechazo de las tareas encargadas depende de la voluntad de los profesionales y si la empresa coordina, supervisa y controla su actuación.

En definitiva, lo que señala la doctrina es que lo relevante "la inclusión en el ámbito organicista y rector" de la empresa. Y dicha inclusión se denota en elementos recogidos "Las encuestas se han realizado bajo la organización del CIS [.] indicaban directrices y obligaciones de forma imperativa Las encuestas presenciales (antes de marzo de 2020) se realizaban con encuestas a papel enviadas por el propio CIS a la red de campo o bien utilizando una Tablet propiedad del CIS. La formación corría a cargo del CIS. La remuneración dependía de la correcta realización de las encuestas, las cuales eran revisadas por personal del área de inspección del CIS en su sede de Madrid, de forma previa a su pago y, si se encontraban errores, eran anuladas y no se le remuneraba. Era el CIS quien imponía el precio que se pagaba por cada encuesta contaba con un plazo máximo para la entrega de las encuestas realizadas [.] La titularidad del trabajo corresponde al CIS en todo momento El coste del trabajo corre a cargo del CIS.

Por ello se dan todos y cada uno de los elementos que conforman una relación laboral. A saber, voluntariedad, dado que el trabajador era libre de aceptar o no el encargo; retribución, la cual era fijada por el CIS no por el propio encuestador; dependencia, dado que la encuestas se realizaban en la forma preordenada por el CIS, había de pasar una revisión por parte del CIS para ser aceptada toda encuesta realizada y el CIS indicaba al trabajador "directrices y obligaciones de forma imperativa", lo que supone un deber de cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, así como realizar el trabajo convenido bajo su dirección; por último la ajenidad, que supone una cesión anticipada del resultado del trabajo, que es adquirido originariamente por el empresario, así se señala que "La titularidad del trabajo corresponde al CIS en todo momento", pero es que la ajenidad se manifiesta no sólo en los frutos del trabajo, sino también en los riesgos, que no son asumidos por el trabajador, que sólo aporta su trabajo personal, sino por el empresario, y se señala que "El coste del trabajo corre a cargo del CIS".

Pues bien, aplicando la citada doctrina al caso debatido, la solución no puede ser otra que la de revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia pues, de una parte, el trabajador ha venido prestando sus servicios en un largo periodo de tiempo para cubrir una necesidad del CIS de carácter permanente (la realización de encuestas que contribuyan al conocimiento científico de la sociedad española), es decir, reiterada en el tiempo, y por otra, se dan las notas definidoras de la relación laboral, dado que es el CIS y no la encuestadora quien programa los estudios a realizar, asignando tareas, zonas y turnos de trabajo, entregando la documentación correspondiente; encuestas que debían ser devueltas por la trabajadora, una vez cumplimentadas dentro de los plazos marcados por el CIS junto con la hoja de liquidación del estudio; recibiendo a cambio una contraprestación por encuesta realizada, aparte de los gastos de desplazamiento, es decir, la remuneración recibida dependía únicamente de que el servicio fuera cumplido.

En suma, se reconoce la relación laboral de fijo discontinuo de la demandante con el Centro de Investigaciones Sociológicas. La laboralidad de la relación entre los encuestadores y las empresas dedicadas a esta actividad, es un pronunciamiento habitual de distintos Tribunales Superiores, en concreto entre el CIS y los encuestadores, entre la que cabría destacar las recientes del TSJ Aragón, de 04 de abril de 2022 (rec. 189/2022) y la del TSJ Asturias, de 04 de octubre de 2022 (rec. 1411/2022) en ambas de las cuales se reconoce la laboralidad de la relación que unía al encuestador con el CIS, tratándose de operativas idénticas a las tratadas en los presentes autos.

CUARTO.- Constando pues que existía relación laboral, la sustitución de la trabajadora por otros encuestadores pertenecientes a una subcontrata de servicios y no habiendo sido vuelta a llamar supone la extinción de su relación laboral de manera injustificada y por ende la existencia de un despido que debe ser declarado improcedente.

QUINTO.- Dicha declaración de improcedencia, de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, conlleva los efectos de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y en este caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de esta sentencia al empresario, o a que abone al actor a su elección una indemnización conforme al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre),". No obstante el organismo demandado conforme al art. 110 a) de la LRJS ha adelantado su opción por lo que habrá que estar a la opción por la indemnización.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre los días efectivamente trabajados, y a este respecto se cuestionaba los días a tener en cuenta, habiendo señalado la actora los periodos en los que existía encargo, y aunque existe ligeras discrepancias, los cálculos por ella presentados han sido más fiables, incluso despreciando los días anteriores al 2013, por lo que habrá que los 1.632 jornadas, lo que supone 4 años y 6 meses (teniendo en cuanta que el exceso de 30 días computa como un mes entero) de donde son 54, mensualidades, que multiplicado por 2.75 días por mes resultan 148,5 días, que por el salario regulador,51,75 € resulta una indemnización de 7.684,88 €

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 3 apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.