Sentencia Social 97/2023 Juzgado de lo Social de Ceuta Único, Rec. 567/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Fijación de los hechos no controvertidos.

La cuestión objeto de debate se centró en le exclusión a los trabajadores del Plan de empleo 2020-2021 del IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración del Estado. Mantuvo la parte actora que su inaplicación por la entidad demandada suponía una actuación discriminatoria, al retribuirle un salario inferior respecto a los salarios de aquellos trabajadores que se rigen por el referido convenio y al haberles sido de aplicación condiciones laborales menos beneficiosas, no pudiendo disfrutar de las mejoras contenidas en el referido convenio.

Son hechos no controvertidos que la demandante formalizó un contrato temporal por obra y servicio determinado a jornada completa con la entidad demandada; que dicho contrato se suscribió en virtud de la subvención otorgada por el SPEE; rigiéndose por la R.D 818/2021; que los mismos tienen como finalidad la de facilitar la práctica empresarial y mejorar la ocupabilidad del empleo, proporcionando a personas desempleadas una experiencia profesional necesaria lograr su reincorporación definitiva al mundo laboral.

No se debatió su incorporación como títulado superior al programa de Apoyo a los Organismos Públicos, como Licenciada en Investigación, perteneciendo al grupo de cotización 1.

No se debatió que se había abonado la cantidad mensual de 2.659,89 euros brutos mensuales, en el que se incluía el salario base, por importe de 1.694,70 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, indemnización por fin de contrato prorrateada y plus de residencia de Ceuta por importe de 965,19 euros diarios.

La parte prorrateada de indemnización por fin de contrato alcanzó la cuantía de 1,92 euros diarios.

SEGUNDO.- Naturaleza y regulación del contrato suscrito entre las partes.

El contrato suscrito entre las partes deriva del Plan de empleo 2020-2021, cuyos principios generales se recogen en el R.D 818/2021.

Su objeto está impregnado de características de naturaleza pública, ya que lo constituye la realización de una obra o servicio de interés general o social cuyo desarrollo compete a la Administración y por eso ha de enmarcarse necesariamente en el seno de los programas públicos que se determinen reglamentariamente, programas que sirven al contrato de base de funcionamiento imprescindible y justificación de su propia existencia y que cuentan con financiación de los servicios públicos de empleo a través de las correspondientes partidas presupuestarias. Asimismo, tiene una finalidad formativa para el trabajador, pues con la realización de esa obra o servicio de interés general o social, se pretende que sea un medio de adquisición de experiencia laboral, mejorando la ocupabilidad del desempleado participante, como de forma expresa se indica en el artículo 5 de la referida Orden.

Como punto de partida, debe indicarse que estos contratos, aunque presentan estas notas características, están integrados en el artículo 15.1 a) del ET; tras la reforma de dicho texto legal del año 2003. En consecuencia y a tenor de su mención unitaria, no tienen una naturaleza diferente a la de los restantes contratos laborales temporales por obra o servicio determinado que pueda suscribir cualquier empleador.

Nos encontramos, por tanto, ante un contrato por el que la Administración, actuando como un empleador privado, encomienda a una persona, que desarrolle una concreta actividad por tiempo determinado, bajo sus órdenes y supervisión a cambio de un salario.

A pesar de que en los contratos suscritos hacen mención a que no les resulta de aplicación el IV Convenio colectivo Único del personal laboral de Age, remitiéndole a la normativa contenida en el ET y al EBEP en aquello no regulado en el contrato. Lo cierto es que dichos contratos se encuentran regulados mediante el R.D 818/21, que de forma expresa en el artículo 10 indica que en aquellos programas de activación como es el que nos ocupa en el presente caso, que prevean la financiación de costes salariales, señala que el salario no podrá superar el que corresponda a la persona trabajadora según el convenio o la normativa laboral de aplicación. Esto es, hace referencia como punto de referencia a lo indicado en el convenio de aplicación, por lo que no excluye su aplicación a los trabajadores contratados en virtud de programas de activación de empleo.

Por otro lado, el artículo 1 del IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, se indica que éste "será de aplicación al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos". Si bien, en el apartado 2 del referido precepto y en el artículo 2 del mismo, se enumera de una serie de sectores que están excluidos del ámbito de aplicación del mismo; lo cierto es que en los mismos ni se menciona a los trabajadores regidos por la O 19 de diciembre de 1997 como excluidos de dicha regulación; ni en el contrato se hizo referencia expresa a la inaplicación del convenio, que pudiera considerarse otra causa de exclusión.

TERCERO.- Acreditación del trato discriminatorio respecto al personal laboral de la Administración general.

Planteado el marco legal; la siguiente cuestión a dilucidar es si realmente existe un trato desigual de los trabajadores con relación a aquellos que se rigen por el IV Convenio Colectivo Único.

Respecto al trato relativo a la retribución de los trabajadores, debe estarse a la categoría profesional de los mismos.

El referido convenio realiza una nueva clasificación de categorías profesionales, del M3 , que es el más alto y que en consecuencia percibe una prestación superior al E0 que es la más baja.

Si acudimos al contrato suscrito, comprobamos que las actoras prestaron servicios como Titulados Superiores.

El IV Convenio Único indica en su artículo 8 que se integran en el grupo profesional M3 aquellos en los que se requiera titulación clasificado en el Nivel 3 del Marco Español de Cualificaciones para la educación Superior o equivalentes. El R.D 1027/2011 que establece el Marco Español de Cualificaciones para las Educaciones Superiores, atribuye el nivel 3 a todos aquellos que tengan un Master y la licenciatura de Psicología e Historia tienen esa cualificación. Por tanto, estimo, que debería estar incluido en dicho grupo profesional.

En el Anexo III del IV Convenio Único se establece para este grupo profesional para el año 2019 un salario anual para el año 2019 la cantidad de 24.685,08 euros brutos de salario base y 4.114,18 euros por las dos pagas extraordinarias anuales.

El R.D Real Decreto 2/20 estableció un incremento del 2% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público para el año 2020 respecto a las percibidas en el año 2019.

Lo cual implica, que para el año 2020 el salario anual asciende a 25.178,78 euros y las pagas extraordinarias en 4.196,46 euros. Realizadas las correspondientes operaciones aritméticas,la mensualidad que debería haber percibido alcanzaría los 3.018 euros mensuales (salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias y plus de residencia).

En el año 2021 y teniendo en cuenta que por Real Decreto 11/2020 se aprobó un incremento del 0,9 euros las retribuciones del personal al servicio del sector público estatal aplicable desde el 1 de enero de 2021, por lo que el salario con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias debería haber alcanzado, los 3.045,16 eurso mensuales.

En el año 2022, el incremento aprobado en la Ley de Presupuestos Generales es del 2%, por lo que 3.106,06 euros.

Percibido un salario mensual de 2.602,29 euros, excluida la partida correspondiente a la indemnización pr fin de contrato que no tiene naturaleza salarial, es evidente que han percibido un salario inferior al que hubiera percibido de aplicarse el IV Convenio Colectivo Único.

Pero es que además, debe tenerse en cuenta, (hecho no debatido) que a dichos trabajadores no se les ha aplicado el sistema clasificatorio profesional, por lo que no tienen derecho a percibir el correspondiente certificado de servicios, contenido en el artículo 24 del convenio de aplicación, y que es relevante de querer participar en una convocatorio pública de empleo público.

Tampoco tiene derecho a percibir la mejora de prestación de la Seguridad Social contenida en el artículo 70 derivada de una situación de IT; se les ha excluido se la posibilidad de obtener los permisos establecido en el artículo 75 del Convenio único, o del especial procedimiento sancionador indicado en el mismo.

Por tanto, existe un trato desigual entre los trabajadores a los que se les aplica en IV Convenio Colectivo Único y los salarios fijados por la Administración para los trabajadores del Plan de empleo de la categoría profesional y de las demás mejoras contenidas en el referido Convenio.

CUARTO.- Justificación del trato desigual entre los trabajadores.

La siguiente cuestión que debe debatirse es si la diferencia cuantitativa en los salarios derivada de la inaplicación del IV Convenio colectivo Único o del resto de las mejoras contenidas en el mismo podría justificarse por la especial situación de los trabajadores; por la actividad a la que están destinados; y la finalidad pretendida en última instancia, esto es la fomentar el empleo de personas desempleadas, dotándolas de experiencia profesional para lograr su contratación en futuro. Siendo ésta la argumentación mantenida por las partes demandadas que intervinieron en el acto del juicio.

Tal y como he referido con anterioridad, el artículo 1 del IV Convenio Colectivo único indica que éste será de aplicación "al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos"; no estando excluida su aplicación a los trabajadores cuyos contratos han sido subvencionados.

Debemos tener en cuenta, además el artículo 3.5 del ET que establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37 de la CE).

En resumen, ni el R.D 818/21; ni en la regulación anterior de dichos contratos contenida en la O. de 19 de diciembre de 1997, ni el IV Convenio Colectivo Único, ni el Estatuto de los Trabajadores, a priori avalan la exclusión del referido convenio a los trabajadores del plan de empleo.

Ciertamente, el artículo 34 la Ley 62/2003 que incorporó la Directiva 2000/78 de no discriminación en el ámbito laboral, considera que no puede ser considerarse discriminación, cuando se produzcan distinciones "debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado". Por lo que deberá estudiarse si existe una causa que legitime dicha diferenciación.

El hecho de que el trabajador sea desempleado de larga duración, y que dichos contratos tengan como última finalidad que se adquiera la suficiente experiencia como para lograr su incorporación definitiva al ámbito laboral, no puede ser tenida en cuenta para justificar un desigual trato salarial. Debe tenerse en cuenta que la contratación de personas en situación de desempleo es lo que se produce habitualmente en el ámbito laboral, y porque los contratos previos son incluidos por los trabajadores que quieren acceder a un puesto de trabajo en su curriculum vitae para que la empresa lo valore positivamente a tenor de dicha experiencia.

La temporalidad en la contratación tampoco justifica dicha decisión, no solo porque el propio convenio no hace distingos entre contratos temporales o indefinidos; sino porque ello sería contraria a la reiterada y más reciente doctrina emitida por el TJUE que aunque en asuntos diferentes a los tratados en el presente caso, establece con absoluta claridad y taxatividad que imponer condiciones laborales diferentes a trabajadores temporales frente a las vigentes a los indefinidos es claramente discriminatorio.

En relación al carácter subvencionado del contrato, el Tribunal Supremo de forma tajante en sentencia del 22 de octubre de 2020, reiterando lo indicado en sentencia del Pleno de 6 de mayo de 2019, señala que la cuantía de una subvención, que "como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una acividad y el fomento de empleo, no es una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones".

Por tanto, las razones alegadas por la empleadora no justifican, ni pueden ser consideras como una razón objetiva para que los trabajadores del Plan de Empleo perciban un salario inferior o se rijan por condiciones laborales más perjudiciales que el resto del personal laboral, por la exclusión de la aplicación del convenio debatido, respecto a aquellos otros que dentro de la misma categoría profesional; con la misma cualificación profesional, desarrollen una idéntica prestación, bajo la dependencia de la Administración General del Estado de forma indefinida.

Para zanjar de una forma definitiva dicha cuestión, el TS en sentencia del 31 de octubre de 2022 de forma tajante afirma que la exclusión de la aplicación del convenio colectivo aplicable al personal laboral de una Administración, respecto a los trabajadores de dicha entidad en virtud de los Planes Especiales de Empleo, aun cuando se haga mención en el contrato suscrito que están excluidos del Convenio Colectivo, es una conducta discriminatoria y contraria al principio de igualdad.

No existiendo una razón objetiva, ni proporcional, ni legítima, la única conclusión posible es calificar la conducta de la Delegación del Gobierno como arbitraria y no justificada y en consecuencia considerarla como discriminatoria y atentatoria contra el principio de igualdad de trato, garantizado en el artículo14 de la CE.

QUINTO.- Cuantificación de la indemnización ocasionada por el lucro cesante.

Como punto de partida debe especificarse que no se formuló una reclamación por las diferencias salariales derivada de la inaplicación del IV Convenio Único, posibilidad que a tenor del tiempo transcurrido no sería posible al haber transcurrido el plazo de un año de prescripción.

Lo que se interesó por la parte actora es una indemnización para resarcir los perjuicios materiales derivadas que la conducta de la Administración le ha generado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182.1 d) de la LRJS.

Tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013, la LRJS impone la obligación de expresar en la demanda no solo los hechos que fundamentan la pretensión, sino también la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso con la adecuada especificación de los daños y perjuicios ocasionados, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la LRJS.

La reparación indemnizatoria, que deriva del artículo 1.101 del código Civil exige no solo la existencia de una conducta negligente, en sentido amplio, sino que además la existencia de unos concretos daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho, correspondiendo al actor la carga de acreditarlos.

En el presente caso, el abono de una retribución inferior a la que habría obtenido de haberle sido aplicada la normativa adecuada genera el derecho a obtener en concepto de indemnización los salarios que hubiera podido percibir.

Realizando las oportunas operaciones aritméticas, teniendo en cuenta lo que debiera haber percibido en el año 2021 y 2022 (3.045,16 y 3.106,06 euros mensuales, respectivamente) y la cantidad que le fue abonada por la Administración en concepto de diferencias salariales, (2.602,29 euros mensuales). Considero acreditado que se ha producido un perjuicio patrimonial de 3.465,45 euros.

SEXTO.- Indemnización derivada de los daños morales ocasionados.

Los demandantes también interesaron el abono de una indemnización derivada de los daños morales.

Por daños morales debemos entender aquellos que, no siendo susceptibles de ser evaluados patrimoniales, suponen un menoscabo en el ámbito moral estricto, y en el ámbito psicofísico.

El artículo 183 de la LRJS establece que cuando la sentencia declare la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, el juez se pronunciará sobre la cuantía de la indemnización derivada tanto del daño moral, como de los daños y perjuicios adicionales ocasionados.

Es jurisprudencia consolidada que la LISOS puede ser utilizada como criterio para cuantificar los daños morales; ello no dispensa a la parte actora a acreditar que se ha producido algún daño moral; teniendo en cuenta además que no existe automaticidad, ni una presunción a favor de la existencia de daños morales susceptibles de ser indemnizados.

Asimismo, la reciente sentencia del TS dictada el 20 de abril de 2022 dictada en unificación de doctrina, señala que la aplicación de la referida norma no es automática, sino que debe ir acompañada de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, su persistencia temporal, la intensidad del quebrantamiento y las consecuencias que provoquen en la situación personal o social del trabajador, así como la posible reincidencia de conductas vulneradoras, deben valorarse a efectos de la cuantificación de la indemnización.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta no solo la diferencia retributiva existente respecto a los salarios derivados de dicha conducta infractora, sino además y de forma trascendental la continuada, persistente y dilatada conducta de la Administración que desde el año 2019 no ha modificado su conducta, pese a las incontables sentencias condenatorias dictadas sobre la misma cuestión. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la exclusión de la aplicación del Convenio Único ha motivado que dichos trabajadores no puedan disfrutar de mejoras contenidas en el mismo, como las derivadas de las declaraciones de IT; les impidan la obtención de las licencias indicadas en éste; o les perjudican en aras de obtener el correspondiente certificado donde se acreditara la realización de una determinada prestación para la Administración General en una concreta categoría profesional a efectos de ser valorados como méritos o prestación de servicios para la AGE, relevantes para la participación en una oposición o concurso de acceso a una plaza de dicha entidad.

Asimismo, debe traerse a colación, el artículo 8.12 de LISOS que califica como infracciones muy graves aquellas decisiones unilaterales de la empresa que supongan discriminaciones directas o indirectas. Asimismo, la parte actora en aplicación de la cuantía de la sanción fijada en el artículo 40 de la LISOS vigente al tiempo de producirse la conducta discriminatoria, solicitó en concepto de indemnización la cantidad más pequeña fijada en el referido precepto vigente al tiempo de la conducta sancionada de 7.501 euros.

Su cuantificación, a tenor de los datos antes referidos, es acorde a los criterios establecidos por la jurisprudencia consolidada ya referida y por tanto es procedente su concesión en la cuantía indicada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación