Sentencia Social 392/2022 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 2, Rec. 420/2022 de 12 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Prueba.

El relato fáctico se ha obtenido de la documental aportada a las actuaciones, así como de la prueba practicada en el Acto de Juicio Oral, estando referido en cada extremo fáctico antecedente el respectivo soporte probatorio en el que se fundamenta.

SEGUNDO.- Derechos de reducción de jornada y concreción horaria.

Conviene resaltar desde un principio que cada uno de los actores invoca la aplicación de normas legales distintas que ampararían diferentes derechos subjetivos: así, la actora Dª. Marisa, solicita adaptación de jornada o modificación de horario de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 34.8 del E.T., mientras que el actor, D. Eutimio, solicita una reducción de jornada de trabajo y concreción horaria al amparo de lo establecido en el artículo 37.5 del mismo texto legal. Ello motiva un análisis diferenciado.

A) Por lo que respecta a Dª. Marisa, el artículo 34.8 del E.T. dispone que:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .".

El citado artículo establece un marco legal en el que se facilita la concreción del derecho laboral subjetivo, primando la negociación (primero colectiva y después individual) en la solución del conflicto planteado, de tal forma que delega el cauce de su resolución, en primer lugar, en lo previsto para el tema en el convenio colectivo de referencia (" En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio") y, sólo en su ausencia, se establecen unas pautas o principios generales que condicionan la negociación individualizada con la persona trabajadora detentadora del derecho. En el presente caso, aún existiendo un Convenio Colectivo de la propia empresa demandada, el mismo nada prevé sobre tal procedimiento de solución a la adaptación de la jornada de la trabajadora por guarda legal de menor de doce años, debiéndose regir el cauce de su resolución por lo dispuesto, subsiguientemente, en el citado artículo 34.8 del E.T. En dicho precepto legal se establecen como etapas procedimentales a cumplir, en primer lugar, la obligación de la empresa de abrir un período máximo de negociación de treinta días en el que ambas partes planteen las respectivas propuestas e informen a la otra parte de las limitaciones y condicionamientos personales y familiares -por una parte- y organizativos y productivos -por la otra- que motivan las propuestas presentadas. Sólo en el supuesto de que las partes no hayan podido alcanzar un acuerdo, el mismo será impuesto por el órgano judicial, de forma razonada, y atendiendo a los criterios expuestos en el referido extremo normativo.

Procede partir de la consideración de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo recae en la propia persona trabajadora, " ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones que de la patria potestad le impone" ( S.T.S.J. de Navarra de 23 de mayo de 2.019 [rec. sup. nº 166/2019]), a salvo la concurrencia de razones organizativas o técnicas debidamente justificadas que lo impidan o dificulten, debiéndose evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma, que es precisamente la de conciliar la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 de la Constitución Española -C.E.-), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 de la C.E.), y de la corresponsabilidad " que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio" recogida en el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2002/73, de reforma de la Directiva 76/207, 2004/113 y la 97/80 CEE1, y también tenía entre sus objetivos mejorar los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar, fomentando una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción compartida de las obligaciones familiares.

En el presente caso la empresa abrió un verdadero proceso de negociación con la trabajadora, intercambiándose con la misma diferentes propuestas alternativas (hasta un total de 3 se plantó por la empresa, y otras tantas por la actora) explicando las razones de índole organizativa y productiva, tanto referente a la propia trabajadora como respecto al conjunto del centro de trabajo que impedía la aceptación de las propuestas formuladas por la misma. Según consta en su escrito de demanda, la actora pretende una concreción horaria de Lunes a Viernes de 20:00 horas al cierre del centro de trabajo, dentro de una jornada mensual de 82 horas, sin prestar servicios durante los fines de semana. Sin embargo, dicha pretensión choca con otros derechos y deberes, no solo de la propia empresa (organización de los recursos de los que dispone según su criterio, poder de dirección, mejor respuesta a la mayor concentración de clientes y ventas durante los períodos de mayor afluencia -específicamente, los fines de semana-, no discriminación de los trabajadores), sino, también, de los propios compañeros de trabajo de la actora que tendrían menos fines de semana de libranza por disponer la empresa de menor capacidad organizativa de rotación si la actora no tuviera que así realizarlo, por ejemplo.

B) Por lo que se refiere a D. Eutimio, el mismo plantea una reducción de jornada y una concreción horaria, establecida en el artículo 37.5 del E.T., si bien, en este caso, aunque el derecho es del trabajador, el mismo se haya condicionado a que su disfrute solo puede realizarse " dentro de su jornada ordinaria". En este caso, la reducción de jornada pretendida por el trabajador sería de 1 hora diaria (5 semanales), concretando el horario en jornadas de Lunes a Viernes, de 12:00 a 19:00 horas, y hasta que el menor cumpla 12 años de edad.

Analizando la legitimidad del actor para el reconocimiento de cada uno de los citados derechos subjetivos, por lo que respecta al derecho de reducción horaria, la empresa no ha cuestionado en el acto de la Vista que el trabajador reúna todos y cada uno de los requisitos legales exigibles para causar derecho a la reducción de jornada por cuidado directo de hijo menor de doce años solicitada ( ex artículo 37.6 del E.T.), contemplando la citada norma que " Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. [...] Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa".

Prima facie, y dadas las alegaciones realizadas por la mercantil demandada, procede entender que la misma se allana tácitamente respecto del reconocimiento del primero de los derechos reclamados (reducción de jornada), lo que motiva la estimación del mismo, al considerar, además, que la actora reúne la totalidad de los requisitos exigidos por la norma legal citada para su concesión.

Por lo que respecta al segundo de los derechos reclamados (concreción horaria), el mismo viene establecido en el apartado 7 del citado artículo 37 del E.T., que establece que " La concreción horaria [...] y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada ".

En su interpretación, han surgido problemas de determinación de la expresión legal referida a la "concreción horaria" de la reducción de jornada, con raíz incluso constitucional, desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 C.E.), que ha merecido la atención y análisis del exegeta constitucional, el cual considera que " En el asunto ahora sometido a nuestra consideración el órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión «dentro de su jornada ordinaria» utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada. [...] El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5). La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego " (Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2.007, de 15 de enero).

En consecuencia con ello, aun cuando con preferencia ha de prevalecer el derecho del trabajador, no sólo éste habrá de ser tenido en cuenta en la solución del conflicto, sino que, en su exacta concreción, también habrá de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes con la finalidad de hacer compatible el disfrute de dicho derecho subjetivo (no omnímodo o excluyente) con los intereses propios -también a defender y proteger- de su empleadora e incluso de otros compañeros de trabajo del solicitante para llevar a cabo su actividad productiva sin provocar alteraciones desproporcionadas o inasumibles.

Retomando un análisis de conjunto, en el presente caso ha de ponderarse, por un lado, los derechos de los actores a la reducción de jornada -no controvertido- y de concreción horaria de ambos -cuestión debatida-, basado en razones familiares y de protección a su hijo menor, y, por otro, el derecho de la empresa a la distribución de los medios humanos de que dispone para una mejor organización de su negocio, según su criterio, dentro de los parámetros temporales a los que también ella viene sujeta. Partiendo del mandato del mandato constitucional contenido en el artículo 39 de la C.E., si bien el Tribunal Constitucional establece que " la protección a la familia y a la infancia ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" (S.T.Co. 3/2.007), estima que también deben valorarse los intereses de la empresa (aún con menor intensidad) como son el de la mejor organización del régimen de trabajo del centro de trabajo en la que presta servicios el trabajador, debiéndose ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de no trabajarlos fines de semana constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

Para encontrar la mejor solución dentro de un equilibrio de los diferentes intereses en juego, se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo son los trabajadores, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a ellos en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma. En otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), " la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que "no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeña el trabajador posee una importancia estratégica". En nuestro caso, tomando en consideración y cotejando las diferentes alternativas propuestas por cada una de las partes, respetando tanto los intereses personales y empresariales, si bien con prevalencia de protección la protección a la familia y a la infancia (dos intereses diferentes, pues el primero también atañe a la propia relación sentimental de los propios progenitores como pareja, no solo como padres del menor), que " ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa", si bien también dentro de los criterios y opciones ofrecidos por la empresa basados en sus propios intereses mercantiles y de organización de recurso humanos, atendiendo a las necesidades de otros trabajadores (sin guarda legal con cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida), no consta hecho alguno, ni ha probado, que concurra una imposibilidad organizativa (máxime dada la dimensión de la empresa, el número de trabajadores de cada centro, y las categorías de los mismos, las escasas alteraciones de jornada de cada uno de los dos trabajadores con contratos -ambos- ya a tiempo parcial, un 50% de jornada aproximadamente) para acceder a la concreción horaria solicitada por los actores en el sentido propuesto por la segunda petición por ellos formulada, integrándola en la última de las formuladas por la propia mercantil, con la siguiente variante:

- Que Dª. Marisa tenga asignado una jornada de trabajo de Lunes a Domingo y festivos, con horario desde las 12:00 hasta las 17:00 horas (propuesta de la empresa).

- Que D. Eutimio disfrute de la reducción de jornada de 5 horas semanales solicitada, de Lunes a Domingo y festivos, con horario desde las 18:00 hasta el cierre del centro de trabajo (propuesta de la empresa).

- Que se garantice el disfrute simultáneo de los mismos días de descanso de ambos progenitores, al menos, dos días en semana, con la siguiente alternancia o turno rotatorio fijo cada 4 semanas:

· Semana 1: Sábado y Domingo

. Semana 2: Lunes y Martes, ó Martes y Miércoles, ó Miércoles y Jueves, ó Jueves y Viernes, a elección de la empresa, comunicándolo con la antelación prevista en el Convenio.

· Semana 3: Sábado y Domingo

. Semana 4: Lunes y Martes, ó Martes y Miércoles, ó Miércoles y Jueves, ó Jueves y Viernes, a elección de la empresa, comunicándolo con la antelación prevista en el Convenio.

Y así, sucesivamente.

Con ellos se garantiza, por una parte, como derechos prevalentes que son, los de protección a la familia y a la infancia, con una adecuada conciliación de la vida familiar y laboral de sus titulares, no solapándose horarios y permitiendo, que, al menos, uno de los progenitores esté siempre con el menor, y, de manera simultánea, ambos trabajadores compartan entre ellos y ellos con su hijo, al menos, dos días seguidos de descanso; y de otra, que la empresa disponga durante dos fines de semana al mes de la fuerza de trabajo de ambos progenitores, tenga capacidad de reorganización de sus recursos humanos durante la semana en horarios por ella misma ofrecidos en la última de sus propuestas y permita una alternancia suficiente en la rotación de los fines de semana de los actores con el resto de los trabajadores, sin que dicha rotación pueda ser idéntica (como pretendía) al no poder tener igual trato laboral aquellos trabajadores que tienen a su cargo la guardia legal con cuidado directo algún menor de doce años y además tienen relación de afectividad y conviven con otra persona trabajadora, con el derecho prevalente que ello le otorga en la concreción horaria, y aquellos otros trabajadores que no tienen alguna o ninguna de dichas condiciones y condicionamientos personales, pues se incurriría en una discriminación indirecta tratar de forma igual a los desiguales, tal y como establece, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2.011, de 28 de marzo: " En relación con el derecho a la igualdad ante la ley debemos recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.... Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4 ; y 5/2007, de 15 de enero , FJ 2)...".

Por todo lo razonado, dado que a los actores han de serles reconocido en su bagaje jurídico subjetivo los derechos al disfrute de una reducción de jornada y de concreción horaria por cuidado de hijo menor de doce años, siendo derechos preferentes que deben ser aplicados de modo preeminente y sólo ser ponderada su aplicación en atención a las circunstancias y derechos concurrentes de la empresa enfrentados con aquél en su simultáneo disfrute, dirigidos a hacer compatibles los diferentes intereses en juego ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2.007, de 15 de enero), pero no así, en igual sentido e intensidad, ni tampoco obviando de forma absoluta los intereses empresariales y de otros trabajadores también en juego, procede estimar, por una parte, de forma total, el derecho de reducción de jornada solicitado por D. Eutimio, y, de manera parcial (no así en los exactos términos expuestos en la demanda) los respectivos derechos de concreción horaria de los actores, los cuales podrían ser acomodados dentro de los referidos límites.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales.

Ausente en la demanda y prácticamente también en el acto de juicio de razonamiento asaz fundamentado de la concreta violación de derecho fundamental alguno de los demandantes, sin aportar la parte actora indicio vulnerador sobre el particular, nos encontramos a presencia de un supuesto de simple legalidad ordinaria, sin que la falta de adaptación de la jornada a las pretensiones de los actores implique per se la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación por razones familiares o de sexo ( artículo 14 de la C.E.), máxime cuando la empresa, formalmente al menos, ha ido cumpliendo con los mandatos contenidos en la normativa legal de referencia para alcanzar un acuerdo sobre el tema.

Derivado de o anterior, dado que no se ha acreditado la violación de derechos fundamentales, sino simples discrepancias en interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, no cabe la imposición a la empresa del abono de indemnización alguna.

CUARTO.- Costas por mala fe procesal.

Siendo la presente resolución judicial parcialmente estimatoria de las pretensiones, no cabe la imposición de las costas procesales por mala fe procesal solicitada por la demandada.

QUINTO.- Recurso.

Se advertirá a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,