Sentencia Social 362/2022 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 2, Rec. 954/2021 de 15 de julio del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan por las pruebas habidas en el proceso, consistentes en documental unida a la demanda y a ambos ramos de prueba, y testifical practicada a instancias de ambas partes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 97 LJS. En cuanto a la antigüedad no hay discusión. En cuanto al salario, la parte actora defiende en su demanda una cuantía de 2.475,60 euros mensuales, incluyendo la cantidad de 1.892,56 euros de salario mas el importe de 384 horas extraordinarias anuales, que arrojan, a un valor de 18,22 euros la hora, la cantidad de 583 euros mensuales. En el plenario rebaja esta cantidad a la de 2.145,27 euros al descontar 330,33 euros en concepto de horas de presencia que había computado dentro del salario mensual, todo ello según se expone en el hecho cuarto de la demanda. Por su parte, la demandada solo reconoce un salario mensual de 1.815,98 euros, descontando las horas extraordinarias, cuya inclusión aduce, no procede. Hemos de estar al salario de 1.892,56 euros mensuales que reclama la actora, perfectamente detallado en el hecho cuarto de la demanda en cuanto a los conceptos incluidos, pero sin incluir el concepto de horas extraordinarias, pues una cosa es que la sentencia aportada del TS, Sala de lo Social de 17-2-2022 declare que a la luz de la doctrina del TJUE reseñada a su vez en las SS de 21-22018 y de 15 y 9 de marzo de 2021, obliga a concluir que el tiempo en que los mentados trabajadores prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas/día tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo, y otra cosa es que estas horas extraordinarias, deben integrar el salario.

SEGUNDO.- Ejercita la actora en su demanda, acción de nulidad de su despido, fundado en la quiebra de la garantía de indemnidad así como en la vulneración de su derecho a la libertad sindical. Esta última vulneración no ha quedado acreditada, así afirma la actora que ha sido miembro promotor y creador de un sindicato nuevo, y como tal ha asesorado a muchos compañeros en sus pretensiones laborales. Efectivamente ha quedado acreditado con el documento nº 12 de su ramo de prueba que el actor junto con 12 trabajadores mas promovieron en mayo de 2019 la constitución del sindicato "UPTES", pero desde luego ello no es revelador pues no se ha acreditado en ningún sentido que el despido llevado a cabo por la empresa haya tenido causa en esta circunstancia. A tal fin, la actora hace comparecer a tres testigos que manifiestan que el actor les asesoró con cuestiones laborales, cuestiones en cualquier caso legítimas y propias de sus derechos que a la empresa no supusieron mayor problema que hiciera a ésta actuar en represalia.

Ahora bien, respecto de la garantía de indemnidad, si ha quedado acreditado que la empresa ha actuado o ha tenido razones para actuar en respuesta a la abundante litigiosidad que ha marcado las relaciones entre el trabajador y la empresa desde el año 2020. Pues bien, con respecto a la garantía de indemnidad hay que señalar en base a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sentencias 38/1986 de 21 de marzo, 14/1993 de 18 de enero, 186/1994 de 20 de junio, 85/95 de 6 de junio, y del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991 y 27 de septiembre de 1993 entre otras, que "cuando se alegue por el trabajador que un acto del empresario encubre una conducta lesiva a sus derechos fundamentales o una represalia por su ejercicio legítimo, incumbe al empresario probar que tal acto obedece a motivos razonables y ajenos a aquel propósito. Con ello se responde no sólo al interés de tutelar de manera primordial los derechos fundamentales sino a la dificultad que en la práctica encuentra el trabajador para probar la existencia de una actuación lesiva a aquellos derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 381/1981, 104/1989, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 266/1993 y 293/1993). Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión, y su forma de proceder obedece a motivos razonables ajenos a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, en el supuesto objeto de debate y siguiendo la doctrina expuesta, a la luz de las pruebas practicadas, podemos concluir que la conducta seguida por la empleadora demandada al despedir al trabajador, ha tenido como objeto la continua litigiosidad entre las partes. En efecto, con carácter previo al despido de 28-10-21, el actor interpuso demanda en solicitud de vacaciones del año 2019 y 2020, que el actor no había podido disfrutar tras diversos periodos de baja laboral, así se desprende del documento nº 14 del ramo del demandado y nº 8 del ramo de la actora. Esta demanda, turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad con nº de autos 831-20, culminó con un acuerdo conciliatorio el 30-11-20 en el que por la mercantil demandada, que no negó que las vacaciones no se hubieran disfrutados, se ofreció disfrutar las vacaciones de 2019 en diciembre de 2020 (31 días), y las vacaciones correspondientes a 2020, en dos periodos, la primera quincena de enero de 2021 y el otro la primera quincena de julio de 2021. Es reseñable aquí, que el demandante, antes de interponer la demanda, había comunicado a la empresa mediante correo electrónico de 22-10-20 solicitud de disfrute de vacaciones para disfrutar las vacaciones de 2019 en diciembre de 2020 (31 días), y las vacaciones correspondientes a 2020, en dos periodos, la primera quincena de enero de 2021 y el otro la primera quincena de julio de 2021, es decir, los mismos periodos que después en conciliación, la empresa le ofreció, sin que el trabajador hubiera obtenido respuesta de la empresa, obligando a aquel a acudir a la via judicial. Consta también, al documento nº 7 del ramo del actor, que éste efectuó el 21-8-2020 solicitud a la empresa para un traslado a la localidad de Villarrobledo por ser la localidad donde reside desde Tomelloso que trabajaba y tenía la Base y ello por conciliación familiar y laboral, la solicitud fue enviada por correo electrónico a la Sra. Agueda como responsable de recursos humanos, la petición se formuló en distintas ocasiones, así el día 25-9-2020, y con anterioridad había remitido el mismo correo a otras direcciones de correo, desde el 12-5-2020. Por último el día 31-12-20 efectuó la misma petición, recordando las solicitudes que ha venido haciendo en ese sentido. En ninguna de las peticiones la empresa emitió contestación al respecto. El 23-4-21 el actor presentó nueva demanda en reclamación de derecho y cantidad a la empresa, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 bis con nº de autos 324/21 como se desprende del documento nº 16 del ramo del demandado y 10 de la actora. Una vez más la empresa aceptó en acuerdo conciliatorio el 17-3-2022 el adeudo de 240,74 euros a pagar en plazo de cinco días. Por último, días previos al despido, el 7-10-2021 formuló reclamación previa para determinación de contingencia, y demanda el 15-12-21 turnada al Juzgado Social nº 1 de Albacete con nº de autos 444/2021 (documento nº 16 y 17 del ramo del demandado y 10 del ramo del actor). solicitando que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 1-10-2021 tiene su origen en accidente de trabajo. Llama aquí la atención que el propio INSS en resolución de 18-2-2022 consideró que la contingencia tenía su origen en accidente de trabajo. Toda esta actividad judicial frente a la empresa, previa al despido, constituye indicios mas que suficiente para entender que se ha producido una vulneración de su garantía de indemnidad, unido a que el motivo del despido, una vez estudiados los diversos correos electrónicos relativos a las vacaciones, que fue el detonante de la extinción, carece de argumentación o desde luego puede considerarse, cuanto menos, discutido, como luego se verá y analizará. Respecto de la actividad judicial que se ha visto abocado el trabajador a ejercer frente a la empresa, la misma fue necesaria y precisa para obtener la satisfacción de sus intereses, los cuales, ni siquiera fueron discutidos por la empresa en fase de conciliación, donde se avino a dichas pretensiones, tanto en el caso de la reclamación de cantidad como en el caso del disfrute de las vacaciones de 2019 y de 2020, siendo que en este caso, el actor ya había solicitado el disfrute de sus vacaciones fueran de la via judicial y previo a ésta en los mismos periodos que luego la empresa reconoció en fase judicial en acuerdo de conciliación, obligando al actor a acudir a un proceso sin necesidad. Respecto del proceso de determinación de contingencia, la consideración de accidente de trabajo también dependía de la propia empresa, pues con la emisión de un parte de accidente, se hubieran disipado todas las dudas, siendo que finalmente el propio INSS declaró que esta era la contingencia, lo cual deja intuir que el asunto acerca de la existencia de accidente de trabajo estaba claro, a falta de la emisión de un parte de accidente, que solo a la empresa correspondía haber emitido y no lo hizo. Por otro lado, y en cuanto al motivo del despido, el mismo ofrece serias dudas, lo que viene a reforzar que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad.

En efecto, entrando ya en los hechos del despido, la carta de despido achaca al trabajador la ausencia de su puesto de trabajo durante 30 días sin justificación ni autorización, lo cual visto así a primera vista y sin entrar en detalles parece causa suficiente para el despido, pero desde luego la razonabilidad de la causa alegada cede, hasta el punto de convertirse en injustificada, tras el análisis de los distintos correos electrónicos que cruzó el trabajador con distintos responsables de la empresa. Dichos correos y el iter seguido en la comunicación al respecto de las vacaciones, se exponen con claridad en el hecho cuarto probado cuarto de esta sentencia y al que nos remitimos en aras a la brevedad. El actor envió hasta tres correos electrónicos solicitando el disfrute de sus vacaciones desde que la empresa comunicara a los trabajadores el 25-11-20 que se abría el plazo para solicitarlas. Así, envió solicitud el 30-11-20, el 1-12-20 y un nuevo recordatorio el 11-4-21, al cual, la empresa contestó que no tenía conocimiento de la solicitud de vacaciones correspondiente al año 2021, este correo fue enviado por la Sra. Agueda al actor de 12-4-21, y en el se decía: "se lo paso a Luis para que lo tenga en cuenta". Un mes más tarde, y como quiera que ni Luis, jefe de tráfico de la empresa, ni Agueda, responsable de recursos humanos, contestaran al correo, el actor vuelve a enviar nuevo correo a la Sra. Agueda el 17-5-21, en el que decía: "buenas noches, perdona que te moleste. Es solo para confirmar que al no haberme dicho nada después de transmitirle a Luis jefe de tráfico la fecha de mis vacaciones correspondientes al año 2021, puedo disfrutarlas en las fechas que solicite en su día. Muchas gracias,". Dos días más tarde, el 19-5-21 Luis envía un correo al actor diciendo "aceptadas" (documento nº 14.8 del ramo del actor). En el plenario comparece la Sra. Agueda como testigo propuesto por la empresa y aclara que le corresponde a ella aprobar o denegar las vacaciones, no al jefe de tráfico Luis, y que éste se encarga de hacer los cuadrantes y de que no quede sin cubrir el servicio de guardias cuando falte algún trabajador por alguna cuestión inesperada. Sin embargo, pese a que según su afirmación no es al jefe de tráfico a quien corresponde aprobar las vacaciones, le envió un correo para "que lo tuviera en cuenta", y el jefe de tráfico, contesta de manera irrefutable e indiscutida: "aceptadas". Con estos datos, el actor se marcha de vacaciones, en la creencia, correcta a todas luces, de que le han sido concedidas. Que el trabajador se fue de vacaciones en la creencia de que estaban aceptadas, y que la propia empresa las aceptó es algo que se revela del hecho acreditado que el actor disfrutó su periodo vacacional primero, del 1 al 15 de agosto sin que la empresa hiciera advertencia alguna al respecto, ni tampoco haya constatado quejas de ningún compañero respecto de guardias que hubieran de hacer en ese periodo si el actor hubiera solicitado unas vacaciones fuera de lo dispuesto en Convenio. Por el contrario, lo que transciende es que no hubo incidencia alguna en ese periodo, ni por parte de la empresa ni por parte de los compañeros, que mostraran algun tipo de queja porque hubieran realizado algún turno que no les correspondía, como hubiera pasado o podría haber pasado si el actor, hubiera solicitado unas vacaciones al margen de la organización de la empresa en materia de vacaciones. Pero, no solo eso, sino que el actor se reincorporó a su trabajo la segunda quincena de agosto, sin que conste que la empresa le hubiera hecho comunicación o recriminación alguna respecto de la falta de autorización de las vacaciones, permitiendo, que se volviera a marchar la primera quincena de septiembre de vacaciones, como venía solicitando meses atrás, incluso volviendo a enviar un nuevo correo el 30 de agosto a Luis en el que decía: buenas tardes, solo recordarte que la primera quincena de septiembre la tengo de vacaciones. La primera guardia que tienes que cubrir es el 2 de septiembre y luego el 6,10 y 14, la siguiente me incorporo. Un saludo.", Así se desprende del documento nº 14.11 del ramo del actor.

Cierto es que la empresa, tras la petición de vacaciones del actor, remitió sendos correos el 25-6-21 y el 31-8-21, en el que se decía que para la cobertura de los periodos vacacionales se estará a lo dispuesto en el artículo 30 del convenio de aplicación. "Por lo tanto si todo esto no se cumple, entiendo no ha lugar esta solicitud" y así se desprende del documento nº 13 del ramo del demandado, pero ello no supone una denegación, como pretende dar a entender la empresa. La empresa no puede remitirse sin más a lo dispuesto en el Convenio, y de forma genérica decir que si no se cumple, entiendo que no ha lugar a la solicitud, el empresario debe conceder o denegar de forma clara y sin lugar a dudas las vacaciones que soliciten los trabajadores, y ello comprobando si se cumple o no lo dispuesto en el Convenio cuando se hace la solicitud, pero no dejar la comprobación en manos de los propios trabajadores, como hizo en este caso. En efecto, el convenio regula al respecto que se deberá llegar a un acuerdo para la cobertura de los periodos de vacaciones respetando cuadrante y tiempos de descanso obligatorios, pero no explica la carta, ni se ha explicado tampoco en el plenario ni acreditado que parte del convenio no ha cumplido el actor al disfrutar de esos periodos de vacaciones o que perjuicios se han causado a los compañeros.

En definitiva, todo ello acredita que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad, pues la empresa ha obligado al actor a interponer distintos juicios para, finalmente conseguir lo que la empresa nunca le negaba, manteniéndose pasiva ante las peticiones del actor, sin contestar las mismas, y obligando a aquél a acudir a la via judicial, haciendo perder al trabajador tiempo y dinero, para después allanarse a sus pretensiones, ya en via judicial, lo que revela que la empresa ha querido obviar sus derechos, hasta finalmente llegar al despido por un motivo más que cuestionado y a todas luces, injustificado, lo que da lugar a la nulidad del despido, como primera acción ejercitada. En su caso, también a una improcedencia pues las causas alegadas para amparar el despido no han quedado acreditadas, antes al contrario, como ya se ha argumentado, pues la empresa ofreció al trabajador todo tipo de datos y señales para inducir a éste a la creencia de que las vacaciones estaban aceptadas por la empresa.

CUARTO.- Acreditada pues la nulidad del despido, procede en consecuencia la readmisión del trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.6 LJS.

QUINTO.- La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 L.R.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,