Sentencia Social 671/2022 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 3, Rec. 430/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO: Los hechos declarados probados son acreditados por las pruebas practicadas en el proceso, documental unida a ambos ramos de prueba, interrogatorio y testifical practicada a instancias de ambas partes, todo ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 LJS.

SEGUNDO.- Resulta acreditada la existencia de la relación laboral entre la trabajadora demandante y el demandado, con sus circunstancias en cuanto a antigüedad, y la categoría profesional, pues ambas partes se muestran conformes.

Son hechos controvertidos la jornada laboral, y el salario durante el último año de la relación laboral, así como la determinación del salario a efectos de reclamación de cantidad y base de la indemnización por despido que pudiese corresponder.

Queda acreditado que, según la ultima modificación efectuada por el empleador en TGSS, con fecha de efectos 11/2/2022, la jornada era completa, 40 horas semanales, fijándose en la nómina de febrero de 2022 la retribución de 1166,67 euros, correspondiente a salario mínimo interprofesional con pagas extraordinarias prorrateadas.

Del doc. 4 presentado por la actora junto a su demanda, se deduce que la jornada y salario que venía realizando la trabajadora durante los meses anteriores a febrero de 2022 no era de 20 horas semanales, pues de otro modo no se habría realizado el ajuste del contrato en TGSS en tales términos y tras haber recibido el empleador un requerimiento de la trabajadora a través de su letrada para ajustar el contrato a la realidad. Ello implica que el salario que fijaban las nóminas no se correspondía con que venía percibiendo, tanto en metálico como en especie (manutención suya y de su hija).

Tal conclusión viene refrendada por la contestación que el hijo del demandado realiza y remite a su gestor, a quien llama " Martin", y que correspondería a D. Martin, persona que recibe el correo electrónico de 4 y 5 de abril de 2022, y que, gestiona el cambio de contrato en la TGSS.

Según STSJ Cantabria 28/1/2022: "En el cálculo del salario módulo para fijar la cuantía de las indemnizaciones tasadas, la regla general es que se ha de considerar el salario bruto de la fecha del despido, en concreto, el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias. No obstante, esa regla general cede cuando concurren "circunstancias especiales". Como pone de manifiesto la STS de 27 junio 2018 (rec. 2655/2016), "Así hemos afirmado que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" (...). 3.- Más en concreto, en supuestos de reducción de jornada, no solamente hemos llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal (...), sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos - absolutamente diversos- en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente -en el caso entonces debatido- minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que "sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral" ( STS 30/06/11 - rcud 3756/10 -)".

Por tanto, el salario de la trabajadora, a todos los efectos, se fija en el del último mes, SMI, tomando en cuenta febrero de 2022, puesto que en marzo de 2022 al haber proceso de IT el cálculo es diferente, por el pago directo por la mutua y por el descuento por IT.

Respecto a la jornada se entiende prestada por tiempo completo, sin que haya quedado acreditada la realización de horas extras, prestación de horas de presencia, puesto que, aun cuando se efectuaron alegaciones en el acto de la vista, ninguna prueba se practicó y tampoco se efectuó reclamación respecto de dichos conceptos, sin que llegase a clarificarse sobre tal extremo cual habría sido la prestación de servicios efectuada en tal sentido por la demandante.

TERCERO: En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.3 del Estatuto de los Trabajadores, una acción dirigida a obtener la declaración de improcedencia del despido disciplinario del que ha sido objeto, pretensión que exige examinar, en primer término, la realidad de los incumplimientos contractuales imputados a la trabajadora, y en segundo término, si revisten gravedad suficiente para la imposición de la sanción disciplinaria de mayor gravedad.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de que el contrato de trabajo sea resuelto en virtud de la voluntad unilateral del empresario, siempre y cuando ésta se sustente en una previa conducta del trabajador que suponga un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones dimanantes de su contrato de trabajo, especificándose seguidamente una serie de actos calificados como incumplimientos contractuales, y que, sin implicar una lista cerrada o limitativa de otras conductas a ellos asimilables, justificarían aquella decisión empresarial.

Entre los incumplimientos contractuales susceptibles de ser sancionados con el despido, el artículo 54.2.a) ET contempla "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La doctrina jurisprudencial viene manteniendo reiteradamente ( SSTS de 09-04-1986, 05-07-1988, 04-03-1991, 10-11-1998 y 13-11-2000), que las diversas infracciones que contempla el artículo 54 del ET, no presuponen en sí mismas y de forma directa o automática, la sanción de despido, sino que es preciso la valoración de cada conducta de forma particularizada, teniendo en cuenta la concurrencia de los distintos elementos, tanto subjetivos, como objetivos que en ellas inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que acaecen, a fin de determinar la concreta y específica gravedad y culpabilidad verdaderamente existente, puesto que el despido se configura como la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, imponiéndose pues la adecuada ponderación entre todas aquellas circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer a la misma.

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada ( STS de 21 de octubre de 1991, 2 de abril de 1992, entre otras) que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

Por otro lado, debemos tener en cuenta que la relación laboral se rige por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, cuyo art. 11 establece:

"1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta. (...)

Por su parte, el art. 49 TRLET dispone que: "1. El contrato de trabajo se extinguirá: k) Por despido del trabajador".

Expuestos los términos de la controversia, y teniendo presentes las consideraciones jurisprudenciales señaladas, procede ya examinar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, cuya prueba corresponde a la empresa demandada, conforme dispone el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, por un lado, la carta de despido reúne los requisitos de concreción y especificación suficientes exigidos, sin embargo, los hechos que se imputan no resultan acreditados.

Documentalmente ha quedado acreditado que la trabajadora el día 21/3/2022 inicia un proceso de incapacidad temporal que finaliza el día 4/4/2022, día en que la trabajadora, a través de su letrada, comunica al asesor del empleador, vía correo electrónico, que al día siguiente reanudará su actividad, que se reincorporará al puesto de trabajo.

El día 5/4/2022 se presenta en el puesto de trabajo y nadie le abre la puerta.

Se desconoce en qué momento se personó en aquel lugar, puesto que el testigo que propone no pudo especificar dicho extremo, máxime cuando trabaja por las mañanas y por tanto no se encontraba en el lugar.

El propio hijo del empleador, D. Luis Andrés, que realmente es la persona que trataba las cuestiones laborales con la trabajadora, indica que estuvo en la casa de su padre para recibir a la trabajadora y que ésta no se personó. Ahora bien, reconoce que podría haber estado allí porque él no permaneció en la casa todo el día.

Después se dejó entrever que el padre y empleador habría estado en el domicilio y que no habría abierto la puerta porque tiene ordenado que no la haga.

Tales afirmaciones resultaron sorprendentes. De la prueba documental se desprende que el demandado residía en una residencia de mayores desde el día 1 de abril de 2022. A pesar de que los primeros quince días lo hacía en media jornada, en el certificado de la residencia se dice que desayunaba, merendaba y cenaba en la residencia, donde pernoctaba. Ello no da muchas pistas sobre el horario en el que el demandado podría estar en su vivienda, pero deja pocas horas a la imaginación.

Por otro lado, es una persona de 100 años, con grado III de dependencia, ello presupone la incapacidad del Sr. Luis Andrés para permanecer solo y sin vigilancia.

Cabe destacar el hecho de que ninguna de las partes se pusiese en contacto telefónico con la contraria, o al menos lo intentase, ya fuese con el empleador, la asesoría, el hijo, el hija de la trabajadora. Se trata de una relación que comenzó en 2015, la trabajadora y su hija residían en aquella vivienda hasta que inició el proceso de incapacidad temporal, por tanto, es descabellado pensar, primero que actualmente ninguno de ellos tuviese teléfono, segundo, que desconociese el número de contacto del contrario, tercero, que, ante la inasistencia de unos y otros no se pusieran en contacto del modo indicado.

El caso es que ambas partes prefirieron hacer uso del correo electrónico y postal (burofax) para dejar constancia escrita de lo ocurrido. De todo ello se colige que la relación laboral se había deteriorado en los últimos tiempos, lo cual puede derivar de la reclamación que hizo la trabajadora al empleador para ampliar la jornada en TGSS de acuerdo con la efectivamente prestada.

Cuando el 1 de abril de 2022 el Sr. Luis Andrés entra en la residencia, primero para adaptarse, y después para permanecer de forma prolongada, se observa una intención de prescindir de los servicios de la trabajadora, pues si su cometido era cuidar de la casa y la persona de D. Felipe, y este pasa a una residencia de estancia completa, el objeto de su contrato de trabajo deja de existir. Hubiese sido más sencillo y habría evitado el recorrido judicial que el demandado hubiese utilizado la vía del desistimiento.

En resumen, de la prueba practicada y de la conducta de ambas partes no se puede deducir que la trabajadora cometiese la infracción a que se refiere la carta de despido, o en todo caso, no puede imputarse a la misma el abandono del puesto.

Por todo ello, el despido ha de ser declarado improcedente.

CUARTO: En la relación laboral de carácter especial del Servicio del Hogar Familiar, la indemnización por despido improcedente se calcula aplicando el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, que prevé el abono de una cantidad equivalente "al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades".

El artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regulaba esta relación laboral especial, calculaba la indemnización por despido improcedente en los mismos términos que el artículo 11.2 del vigente Real Decreto 1620/2011: sin prever expresamente el prorrateo mensual. Aquel precepto fue interpretado por el TS, quien argumentó que «Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b) del ET: "(...) por años de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año» ( sentencia del TS de 5 de junio de 2002, recurso 2506/2001, ECLI:ES:TS:2002:9163).

Se han pronunciado a favor del prorrateo mensual de la indemnización por despido improcedente de esta relación laboral especial, las sentencias del TSJ de Asturias de 17 de enero de 2018, recurso 2643/2016, ECLI:ES:TSJAS:2017:81; TSJ de Andalucía con sede en Sevilla de 17 de enero de 2013, recurso 776/2012, ECLI:ES:TSJAND:2013:214; TSJ de Cataluña de 11 de octubre de 2012, recurso 4396/2012, ECLI:ES:TSJCAT:2012:10805; y TSJ del País Vasco de 7 febrero de 2012, recurso 3099/2011, ECLI:ES:TSJPV:2012:82, entre otras muchas. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 1,66 días indemnizatorios (20 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope máximo de 360 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 12/02/2015 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 12/02/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Por consiguiente, debemos contabilizar 85 meses de prestación de servicios a razón de 38.35 euros diarios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5432,92 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

QUINTO: Se acumula a la acción de despido la de reclamación de cantidad relativa a los meses de marzo y abril de 2022 y vacaciones 2021 y 2022.

La parte demandada reconoce adeudar la mensualidad de marzo 2022 y vacaciones 2022. Por otro lado, no ha acreditado haber abonado la correspondiente a abril de 2022 (salvo los días de IT), así como tampoco ha acreditado que durante el año 2021 la trabajadora hubiese disfrutado de vacaciones, pues ni tan siquiera ha señalado en qué fechas habría tenido lugar dicho obligatorio descanso.

Es por ello que la reclamación ha de ser estimada.

En cuanto a las cuantías que se adeudan.

Por el mes de marzo de 2022 la empresa debe 933,33 euros, pagas extras incluidas.

Por los días 5 a 12 de abril de 2022, adeuda 268,45, pagas extras incluidas.

En el año 2022 se habían devengado 8,4 días de vacaciones, que, multiplicado por el salario diario de 38,35 euros asciende a 322,14 euros.

La trabajadora reclama 1200 euros en concepto de vacaciones 2021 y 2022.

Se desconoce que base diaria ha aplicado a dichos cálculos la parte actora para obtener la cantidad de 1200 euros, pues los cálculos que arrojan para esta juzgadora son superiores a los solicitados.

La demandante reclama 2425,55 euros por 733,83 euros del mes de marzo, 263,72 euros del mes de abril, 255 euros de paga extras, y vacaciones 2021 y 2022 en la cuantía de 1200 euros.

En aplicación del principio de congruencia con el petitum de la demanda, procede estimar la reclamación de cantidad por vacaciones 2021 y 2022 en la cuantía de 1200 euros.

Respecto al resto de conceptos, el mes de marzo con la prorrata de paga extra se calcula conforme a lo admitido por la parte demandada.

El mes de abril se ha calculado de acuerdo con el salario diario fijado en hechos probados que incluye pagas extraordinarias.

La cantidad total que adeuda el empleador a la trabajadora asciende a 2.401,78 euros, la cual devengará el interés del art. 29.3 ET.

SEXTO: La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 L.R.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,