Sentencia Social 485/2022 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 1, Rec. 312/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados se obtienen de los documentos aportados por las partes, informe de vida laboral recabado, y expediente de regulación de empleo remitido por la Autoridad Laboral como diligencia final, ello al amparo de lo previsto en el art.97 LRJS.

Solicita el demandante la declaración de improcedencia del despido del que ha sido objeto, limitándose a afirmar en su demanda, que los hechos que se refieren en la comunicación de despido no son ciertos.

SEGUNDO: La empresa no compareció al acto del juicio, siendo el Fondo de Garantía Salarial, quien formuló los motivos de oposición a la demanda entablada.

En primer lugar se cuestiona la antigüedad del trabajador, indicando como correcta la de 4-1-2018, ya que con anterioridad a esta fecha estuvo de alta en el RETA en la actividad de fabricación de muebles. Motivo que se ha de admitir, ya que en efecto del examen el informe de vida laboral aportado, se evidencia la ruptura de la relación laboral que por cuenta ajena en su día mantuvo con la entidad, de tal forma que a efectos del despido solo se puede computar la fecha indicada como de inicio de la relación laboral por cuenta ajena que ahora nos ocupa.

En segundo lugar se cuestiona el salario regulador fijado en demanda, indicando que se debe descontar el plus transporte, sin embargo no disponiendo de nóminas del trabajador, y constando en el informe de cotización aportado que coincide con el salario regulador que indica en su demanda, se ha de estar a este a falta de otros datos fehaciente que permitan confirmar, la alteración que propone el Fondo.

Alega el FOGASA, la falta de acción del demandante, al tratarse de un expediente de regulación de empleo, en el que se alcanza acuerdo en el despido colectivo acometido por la empresa, siendo que el demandante es uno de los socios y Administrador único de la entidad que promueve dicha extinción colectiva, por cierre de la empresa, resultando contrario a sus propios actos ahora venir a negar la realidad de las circunstancias económicas que motivan la decisión adoptada por la empresa.

Igualmente argumenta el FOGASA, que no existe relación laboral sino mercantil entre el ahora demandante y la empresa, negándose el carácter laboral de la relación litigiosa sobre la base de ostentar el reclamante la condición de socio y Administrador único de la mercantil.

Consta acreditado puesto que así se observa en el informe de vida laboral aportado, el actor ha figurado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena para la empresa, ha percibido prestación por desempleo durante el periodo de ERTE suspensivo. Igualmente constan sus datos y su referencia como trabajador en el expediente de regulación de empleo, despido colectivo, tramitado ante la Autoridad Laboral, sin que por parte de la inspección de trabajo se haya puesto de manifiesto irregularidad alguna.

En supuestos como el que nos ocupa, viene recogiendo la jurisprudencia que en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio «una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque... las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo ( artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimas y 18 LSRL), queda al margen del trabajo prestado para la misma, con lo que "el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social" ( SSTS de 20 de octubre de 1998 [ RJ 1998\9296] , 24 de octubre de 2000 [ RJ 2001\1414] y 30 de abril de 2001 [ RJ 2001\4614] ; que reitera lo ya manifestado en la de 18 de marzo de 1991 [ RJ 1991\1869] )».

Esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participación mayoritaria en la sociedad, «pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues "el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio" ( sentencia cit. en relación con la de 29 de enero de 1997 [ RJ 1997\640] )».

El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997, el 50% del capital; de tal manera que «si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia» ( SS. citadas; y, en igual sentido, las de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001 [ RJ 2001\8695] ).

La «existencia de un régimen de gananciales no afecta a la dependencia en el marco de la relación laboral» ( STS de 30 de abril de 2001).

Finalmente, no afecta al carácter laboral de la relación (y en concreta referencia a las notas de dependencia y ajeneidad) cuando un reparto igualitario del capital social desmiente un «poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social de la persona jurídica de que la que dependen bajo una relación laboral de carácter común...» ( STS de 20 de octubre de 1998).

Argumenta el Fondo, no obstante el criterio expuesto, la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia nº 206/2022 de 9 de marzo, en la que razona en torno a un socio minoritario que desempeña simultáneamente funciones propias del consejo de administración y de gerencia, siendo una relación mercantil al existir una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente. Sin embargo los presupuestos de esa sentencia, no concurren en nuestro supuesto, ya que el actor no consta que pese a ser en efecto el Administrador único de la sociedad desde 2020, según refiere, antes lo era solidario, figura de alta en el régimen general como Jefe de Producción, pues como cita la misma sentencia " Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.)". En nuestro supuesto no se constata que el actor, de alta como trabajador por cuenta ajena para la empresa de la que es socio con una participación del 20% y Administrador único, solo desarrolle trabajos de alta dirección Gerencia o Dirección General, puesto que desarrolla tareas de Jefe de Producción, en la empresa dedicada a la fabricación y venta de muebles.

Razones por las que, y en referencia a la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención, a la vista de las manifestaciones del actor en el acto del juicio, y a falta de otros datos que pongan de manifiesto la pretendida relación mercantil, resulta incuestionable el carácter laboral del vínculo resuelto por la decisión empresarial.

TERCERO: Alega el FOGASA, la falta de acción del demandante, al tratarse de un expediente de regulación de empleo, en el que se alcanza acuerdo en el despido colectivo acometido por la empresa, siendo que el ahora actor es uno de los socios de la entidad, Administrador único, que promueven dicha extinción colectiva por cierre de la empresa, resultando contrario a sus propios actos, ahora venir a negar la realidad de las circunstancias económicas que motivan la decisión adoptada por la empresa.

Tratándose de un despido colectivo, con acuerdo, tras el correspondiente periodo de consultas, en el que la empresa comunica individualmente la extinción del contrato de trabajo por causas económica, La Sala 4ª del Tribunal Supremo, venía resolviendo la cuestión relativa a si en los procesos individuales de despido, derivados de un despido colectivo que finaliza con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, puede o no revisarse la concurrencia de las causas justificativas invocadas por la empresa, que han sido asumidas por los representantes legales de los trabajadores con la firma del acuerdo, en sentido negativo, sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 (Rec. 2250/2016 ) en la que básicamente se concluyó que teniendo en cuenta la evolución normativa que ha sufrido el art. 124 de la LRJS , es claro que en los procesos individuales no puede discutirse la concurrencia de la causas del despido colectivo, porque, aunque en dicha norma no se contemplan las consecuencias jurídicas sobre los procesos individuales del acuerdo alcanzado en el proceso de despido colectivo, no puede ignorarse que uno de los pilares en que se sustenta el régimen jurídico de los despidos colectivos es en la especial relevancia del citado acuerdo. Pero dicha Sentencia ha sido recientemente declarada nula por la STC 140/2021, de 12 de julio , en la que se razona: " este tribunal no cuestiona la razonabilidad del discurso del órgano judicial ni tampoco pone en tela de juicio la advertida importancia de la negociación colectiva como fórmula de solución de conflictos. Pero el hecho de que no se objeten esas apreciaciones no significa que la pretensión de los recurrentes deba decaer, dado que el enfoque que este tribunal debe adoptar para resolver la controversia es diferente; a saber, si la interpretación del órgano judicial restringe indebidamente que la pretensión pueda ser sometida al conocimiento de los órganos judiciales, teniendo en cuenta el canon ya reflejado y el carácter de fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) ), del que forma parte la faceta del acceso al proceso. Y a este respecto, cabe ya anticipar que la decisión adoptada por dicho órgano no se acomoda a los postulados asentados en nuestra doctrina, en tanto que conduce a cercenar las posibilidades de ejercicio del derecho fundamental enunciado sin causa legal expresa que lo autorice.

Concurren razones adicionales que corroboran esta conclusión. El art. 122.1 LRJS , al que expresamente se remite el art. 124.13 LRJS , dispone que se declarará improcedente el despido si no se acreditase la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. En la sentencia (RJ 2018, 3847) impugnada se minimiza el valor de este mandato, al afirmar que la redacción de los arts. 120 a 123 LRJS datan de una época en que el enjuiciamiento de los despidos colectivos ni siquiera correspondía al orden jurisdiccional social y, por ello, se señala que esos preceptos fueron concebidos para ser aplicados a los despidos individuales. Sin embargo, no es menos cierto que la remisión a los arts. 120 a 123 LRJS se estableció en el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 febrero ( RCL 2012, 147 , 181) , norma que, precisamente, atribuyó el conocimiento de esa materia a los órganos del orden jurisdiccional social; y, en cualquier caso, debe advertirse que la vigencia de los referidos preceptos no permite prescindir de su aplicación, aun cuando se considere, como así lo hace el órgano casacional, que no se acomodan al régimen procesal que debiera regir.

También debe tenerse en cuenta que el primer párrafo del art. 51.6 TRET no impide que las causas del despido colectivo puedan ser cuestionadas en procedimientos individuales, ni tampoco prevé que el hecho de haber alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores comporte la presunción de existencia de las referidas causas, como así se establece respecto de otras medidas colectivas.

En suma, debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS , la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores. El legislador no ha establecido, debemos insistir en ello, un régimen jurídico homogéneo para el ejercicio de las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva cuando se logra un acuerdo con la representación de los trabajadores, pues la regulación establecida para los despidos es diferente de la prevista respecto de otras decisiones empresariales. Por ello, de conformidad con el derecho contemplado en el art. 24.1 CE , proclamamos que la viabilidad de la impugnación planteada por los demandantes debe ser reconocida y, en consecuencia, afirmamos que lo resuelto por el órgano casacional resulta contrario a la efectividad del referido derecho".

No obstante, en el supuesto que nos ocupa, constan en la memoria explicativa del expediente de regulación de empleo las circunstancias económicas que concurrente en la empresa, que aporta sus correspondientes declaraciones fiscales, y datos contables que avalan una situación de pérdidas económicas, que motivaron un expediente de regulación de empleo previo, de suspensión temporal de empleo, que finalmente llevó al cierre del centro de trabajo, sin que por parte del actor, más allá de no reconocer como ciertos los datos, se aporte ningún elemento de prueba que pueda desvirtuar las razones expuestas por la empleadora, que han sido examinadas por el sindicato y representantes legales de los trabajadores que intervinieron en las consultas previas, ERE que ha sido supervisado por la inspección de trabajo, en los términos reflejados; pero es más el actor es uno de los socios de la entidad, y además Administrador único de esta, que como tal ha participado en la decisión de cierre de la empresa, y de promover el expediente de extinción colectiva, lo que choca frontalmente con la pretensión que ahora pretende ejercitar, que obviamente se ha de rechazar.

Razones por las que considerando acreditadas las circunstancias que llevan a la extinción notificada, y la legalidad de esta, se ha de rechazar la pretensión de improcedencia del despido notificado, considerando el mismo procedente, si bien computándose la indemnización cifrada en la comunicación extintiva en base a la antigüedad correcta 4-1-2018, resulta una indemnización a favor del actor de 9148,01 euros.

CUARTO: Respecto a la acción de reclamación de cantidad acumulada, que considera indebida el FOGASA.

Las concretas cantidades por impago de nómina contenidas en la demanda, entran dentro de la previsión del art. 26.3 párrafo segundo de la LRJS, pues lo que se solicita es el abono de la liquidación a la fecha del cese, reclamación que acumula a su demanda, ajustada a las previsiones del art.49.3 del E.T., por el concepto de retribuciones salariales adeudadas durante el periodo en el que el trabajador estuvo en ERTE suspensivo, y que se ciñen a los días de trabajo efectivo, ya que afectó a un 50% de su jornada laboral, que según se infiere en el informe de vida laboral se tradujo en 15 días, durante los cuales no percibió salario sino prestación por desempleo, viniendo la empleadora obligada a abonar la parte proporcional de la jornada laboral sí desarrollada en cada uno de los meses que se reclaman, siendo su importe acorde con la base de cotización correspondiente al trabajador; y sin que conste haber percibido estas retribuciones salariales de la empresa.

Por lo que procede estimar parcialmente la demanda en este aspecto.

QUINTO: La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 LJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,